Tecavüzün Ref’i Davası Kapsamında Üç Kat Bedel İstenmesi

Genel Olarak

Eser sahibinin mali ve manevi haklarının korunmasına yönelik olarak tecavüzün ref’i davasının, tecavüzün men’i davasının ve tazminat davasının açılabileceğine yukarıda değinilmişti. Ancak FSEK, bu hukuk davalarına ek olarak eser sahibine başka bir imkân daha sunmakta ve tecavüzün ref’i davası kapsamında davacıya davalıdan üç kat bedel isteme hakkı vermektedir. Buna göre eser sahibi, mali haklarını ihlal eden kişi ile bir sözleşme yapmış olsaydı isteyebileceği bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin “en çok üç kat fazlasını” söz konusu kişiden talep edebilecektir (FSEK m.68/1). Eser sahibine tanınan bu imkân, yukarıda sayılan üç farklı dava türüne ek ayrı (yeni) bir dava açılmak suretiyle değil, yalnızca açılmış bir tecavüzün ref’i davası kapsamında kullanılabilir. FSEK’te düzenleniş tarzı uyarınca üç kat bedel, münhasıran tecavüzün ref’i davasında istenebilecektir. Örneğin mali haklarının ihlali nedeniyle tazminat davası açan davacının bu davada üç kat bedel isteme hakkı olmayacaktır. Buna ek olarak, üç kat bedel isteme sadece mali hakların ihlali durumunda geçerli olup, manevi haklar bağlamında böyle bir imkân söz konusu değildir.

Manevi hakların aksine mali haklar, eser sahibinin eseriyle olan ekonomik ve mali ilişkilerinden kaynaklanan haklar olduğundan söz konusu hakların ihlali halinde açılacak olan tecavüzün ref’i davası çoğu zaman mali sonuçlar doğurmaktadır. Tecavüzün ref’ i davasının sadece telif ücretinin ödenmesi ile sınırlı tutulmasının mali haklara yönelik saldırılar için caydırıcı olamayacağı düşünülerek, telif ücretinin üç katının talep edilmesine olanak tanınmıştır.[1] Burada bedelden kastedilen telif ücreti veya Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere, telif tazminatıdır. FSEK uyarınca eser sahibi, kendisinden izin almadan eserini başka bir dile çeviren, basan, işleyen, yayınlayan veya bir şekilde umuma iletenlerden, (i) sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya (ii) FSEK hükümleri uyarınca belirlenecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir (m.68/1).

Maddede sayılan mali hak ihlalleri, çoğaltma hakkı dışındaki mali hakların ihlali biçiminde sınıflandırılabilir. Eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlali durumunda da, henüz çoğaltılmış kopyalar satışa çıkarılmamışsa, ihlal edenlerden sözleşme yapılması durumunda istenebilecek miktarın üç kat fazlası talep edilebilir (m.68/2).[2] Dikkat edileceği üzere çoğaltma hakkının ihlali durumunda istenilebilecek üç kat bedelin hesaplanmasında sadece sözleşme olması halinde istenilebilecek miktarın üç katı imkânı geçerlidir; rayiç bedel imkânı bulunmamaktadır.

  • Üç Kat Bedele Esas Alınan Ölçütler

Tecavüzün ref’i davasının istem sonucuna doğrudan etki edeceğinden sözleşme yapılması halinde istenilebilecek bedel ile rayiç bedelin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Buna göre sözleşme yapılması halinde istenilebilecek bedel, eser sahibinin ücreti, yani onun aldığı veya diğer eserleri için almakta olduğu ücret esas kabul edilerek belirlenecektir (öznel ücret).[3] Örneğin eser sahibi, belli bir bilgisayar programı için kullanıcılardan yıllık 100.000 TL lisans bedeli istemekteyse, bu programı kendisiyle sözleşme yapmadan kullanan kişilerden diğer kullanıcılar için uygulanan lisans bedelinin üç kat fazlasını (bu örnekte 300.000 TL) talep edebilecektir. İkinci ölçüt ise rayiç bedel ölçütüdür. Maddenin 2008 yılında 5728 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hali “emsal veya rayiç bedel itibarıyla uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını” şeklindeydi. “Zarar” sözcüğü, maddi tazminat davasındaki zarar ile karıştırılma olasılığına neden olmaktaydı. “Zarar” ile ifade edilmek istenenin, mali hakların ihlali durumunda eser sahibinin “telif hakkı” nedeniyle bir parasal kayba uğradığı ve ref davası ile de bu kaybın üç kat fazlasını talep edebilmesi olduğu ifade edilmekteydi.[4] Söz konusu değişiklikle birlikte gerek “emsal bedel” kavramı, gerekse “zarar” unsuru madde metninde çıkarılmıştır.

Şu halde hak sahibi açısından varsayımsal sözleşme yoksa yani hak sahibi daha önce ölçü alınabilecek sözleşmeler yapmamışsa, ölçü yokluğu dolayısıyla rayiç bedel usulüne başvurulacaktır.[5] Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlası tıpkı bir sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek bedelin en çok üç kat fazlasında olduğu gibi, öncelikle hakkı ihlal edilen hak sahibi yönünden, yani sübjektif olarak belirlenecektir; objektif tayin, esas itibariyle söz konusu olmayacaktır.[6] Objektif olarak belirleme yoluna, ancak hakkı ihlal olunan hak sahibinin kolayca tespit edilebilen bir telif ücretinin bulunmaması durumunda gidilebilir. Her iki durumda da madde metninden çıkarılmış bulunmasına rağmen, ilgili meslek birliğinin yardımından istifade edilebilir.[7] Uygulamada sıklıkla talep edilen ve hak sahibinin lehine olan seçenek “varsayımsal sözleşmeye” dayalı talep edilen telif bedelidir. Somut davalarda telif bedelinin belirlenmesinde hak sahibinin diğer müşteriler ile yapmış olduğu sözleşme örneklerinden ve geçmiş satış faturalarından yararlanılmaktadır. Hak sahibinin daha önceden böyle bir satışı veya sözleşmesi söz konusu olmamış ise o alanda rayiç olarak kabul edilebilecek satış bedelleri veya sözleşmeler telif ücreti için esas alınmaktadır.

  •  “Üç Kat Fazla”nın Hesaplanmasındaki Tartışmalar

İster sözleşme yapılmış olması halinde istenilebilecek bedel ölçütü, ister rayiç bedel itibarıyla uğranılan zarar ölçütü seçilmiş olsun, FSEK’te öngörülen “üç kat fazla”nın nasıl hesaplanacağı tecavüzün ref’i davasının önemli bir aşamasını oluşturmaktadır. İlgili maddenin düzenleniş biçimi farklı tartışmalara yol açabilecek niteliktedir. İlk olarak FSEK’te öngörülen “sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin… en çok üç kat fazlasını” ifadesinin, sözleşme olsaydı talep edilebilecek olan bedel (ücret) dışında ayrıca bunun üç katı biçiminde mi, yoksa talep edilecek miktarın tamamının üç katı biçiminde mi anlaşılması gerektiği konusunda tereddüte düşülebilir.

Örneğin eser sahibi ile mali haklarını ihlal eden kişi arasında bir sözleşme olsaydı yine 100.000 TL’lik bir lisans bedeli istenilebileceği varsayıldığında, ilk duruma göre üç kat bedel 100.000 TL + (3 x 100.000 TL) (toplamda 400.000 TL), ikinci duruma göre ise 3 x 100.000 TL olacaktır. Bu durum özellikle FSEK’in bu iki ölçütten hangisini kabul ettiği konusunda tereddüte düşen fikri ve sınai haklar hukuk mahkemelerinin (veya asliye hukuk mahkemelerinin), benzer hukuki olaylarda çelişkili kararlar vermelerine yol açabilir.

Kılıçoğlu FSEK m.68’de yer alan 4630 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hükmün, “talep edeceği mutat bedelin en çok %50 fazlasını isteyebilir” biçiminde olduğunu, burada kat sözcüğünün kullanılmadığını, değişiklikten sonraki maddede “üç kat fazlası” ifadesindeki “kat” sözcüğünün asıl ile birlikte bunun üç katı şeklinde anlaşılmaya uygun olduğunu, ancak uygulamada bu hükmün asıl ücret ve üç katı şeklinde değil, sadece talep edilecek ücretin üç katı şeklinde anlaşıldığını ifade etmektedir.[8] Gerçekten de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (HGK) verdiği bir kararda belirtildiği üzere telif tazminatı (üç kat bedel), “farazi sözleşme ilkesi” uyarınca hesaplanan miktarın üç katını geçemez.[9]

Yargıtay’ın ilk derece mahkemeleri tarafından verilen ve dört kata ulaşan bedellere hükmedilen kararları bozduğu görülmektedir.[10] Düşüncemize göre FSEK’in öngördüğü sistemde tecavüzün ref’i kapsamında istenebilecek üç kat bedel, asıl ücret ve üç katı biçimde değil sadece ücretin üç katı biçiminde anlaşılmalıdır. Aksi takdirde asıl ücret (bedel) ile birlikte üç kat istenmesi durumunda toplam miktar aslında dört kat olacak, bu durum da FSEK m.68’deki düzenlemeye aykırılık oluşturacaktır.

Daha önemli bir tartışma ise “üç kat fazlası” ibaresinin, istenilebilecek bedelin tamı tamına üç kat fazlasını mı, yoksa üç katına kadar arttırılarak mı (örneğin bir kat fazlasını) biçiminde anlaşılması gerektiği noktasındadır. Özellikle FSEK m.68(1)’de “en çok üç kat fazlasını” ibaresi farklı yorumlara yol açabilecek niteliktedir. Yine aynı örnek üzerinden gidecek olursak eser sahibinin isteyeceği üç kat bedelin doğrudan 300.000 TL mi olacağı, yoksa tek kat (100.000 TL) veya çift kat (200.000 TL) bedelin de verilip verilemeyeceği açısından yoruma açık bir durumun bulunduğunu söylemek mümkündür.

Aslında tartışma davacının üç kat isteyip isteyememesi değil- zira FSEK’teki en fazla üç katını isteyebilir ifadesi buna açıkça izin vermektedir- mahkemelerin tecavüzün ref’i davalarında davacılar aleyhine tek kat ya da çift kat bedellere hükmedip hükmedemeyeceklerine ilişkindir. Ekonomik açıdan rasyonel davranan her davacı, mahkemelerden tek kat ya da çift kat değil, üç kat bedele hükmedilmesini talep edecektir. Önemli olan mahkemelerin davacıların talepleriyle bağlı olup olmadığı, başka bir deyişle üç kata hükmetmekte takdir yetkilerinin bulunup bulunmadığıdır.

Doktrinde bu konuyla ilgili hâkim görüş FSEK m.68’deki düzenlemenin “üç mislini” (üç kat fazlasını) isteyebilir şeklinde anlaşılması gerektiği, tek kat veya üç kat isteme yetkisinin davacıya ait olduğu ve mahkemenin davacının talebini değiştiremeyeceği yönündedir.[11] Bu konuda aksi düşüncede bulunanlar ise FSEK’ te 1995 yılında 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında özel hüküm niteliğindeki 68. maddede düzenleme bulunmayan hususlarda genel hüküm niteliğindeki 66. maddenin dikkate alınmasında bir engel bulunmadığını, aksine bunun Kanunun sistemi gereği zorunlu olduğunu, 68. maddenin 1. fıkrasında “en çok” ve “üç kat fazlasını isteyebilir” şeklinde iki önemli vurgu yapıldığını, bu vurgunun davacının talebinin üst sınırını belirlemeye yönelik olduğunu, zira kanun koyucunun talep halinde her koşulda rayiç bedelin üç katının ödenmesini arzulaması durumunda açıkça buna uygun bir ifadeyi tercih etmesi gerektiğini, davacının talep ettiği üç kat bedel aşırı (fahiş) ise hâkimin bir talep olmasa dahi bunu makul bir miktara indirebileceğini, böylece hâkimin üç kat fazlaya hükmetmek konusunda takdir yetkisinin bulunduğu ileri sürmektedirler.[12] Konuyla ilgili yargı kararlarına ise aşağıda değinilmektedir.[13]

  • Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

         Mali hakları ihlal edilen eser sahibine, açacağı tecavüzün ref’i davası kapsamında “üç kat fazla” bedel isteme hakkı veren ve yukarıda ifade edildiği üzere bazı tartışmalara yol açan FSEK m.68 hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu iddia edilmiştir. FSEK m.68’in “üç kat fazlasını isteyebilir” hükmünün genel olarak ölçülülük ilkesini aykırılık oluşturduğu, fikri mülkiyet hakkı sahibi yararına pozitif ayrımcılık niteliğinde olduğu ve toplumsal gerçeklerle örtüşmediği belirtilerek konu İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır.

Bakmakta olduğu bir davada FSEK m.68’deki düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı gören söz konusu Mahkeme, 1982 Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. Başvuru dilekçesinde FSEK m.68 hükmünün Anayasa’nın Cumhuriyetin niteliklerini gösteren 2. maddesine, kanun önünde eşitlik ilkesini içeren 10. maddesine, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasındaki ölçütlerden biri olan ölçülülük ilkesini düzenleyen 13. maddesine ve son olarak hak arama özgürlüğünü garanti altına alan 36. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.[14]

Nispeten kısa bir karar veren Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu FSEK m.68 hükmünün davacının dava edebileceği miktara üst sınır getirdiğini, söz konusu hükmün korsan mal ticaretinin engellenmesi ve fikri mülkiyetin oluşturduğu ticari piyasada güven ortamının sağlanabilmesi amacıyla yasalaştığını ifade ettikten sonra hükmün Anayasa’ya uygunluğunu incelemiştir. Anayasa Mahkemesi konuyu hâkimin takdir yetkisi açısından ele almış ve FSEK m.68 hükmünün, davacı tarafından istenilecek bedeli belirlemede hâkimin takdir yetkisini kısıtlamadığına veya hâkimin taleple bağlı olduğuna ilişkin herhangi bir kural içermediğine vurgu yapmıştır.

İlgili hükmü Anayasa’nın 2. maddesi ve mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen 138. maddesi ışığında değerlendiren ve itiraz dilekçesinde öne sürülen Anayasa’nın diğer maddeleri açısından herhangi bir inceleme yapmayan Anayasa Mahkemesi, sonuç olarak hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi şunları kaydetmiştir:

“Hâkim, anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi her türlü yazılı pozitif hukuk kurallarıyla bağlıdır. Bu bağlılık takdir hakkını kullanamayacağı anlamına gelmez. Bu nedenle hâkim delillerin değerlendirilmesinde, yasaların yorumunda ve soyut kuralların somut olaya uygulanmasında takdir yetkisini kullanır. İtiraz konusu kural, eser, icra, fonogram veya yapımın izinsiz kullanılması halinde hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirmiştir. Kural, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermemektedir. Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır. Öte yandan dava edilen eser, icra, fonogram veya yapımın bedelini belirleme görevi de hâkime bırakıldığından hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisinin olmadığından söz edilemez. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa’nın 10., 13. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.”

  • Yargıtay Uygulamasında Üç Kat Bedel

            Mali hakları ihlal edilen eser sahibinin FSEK m.68 uyarınca sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını talep ettiği tecavüzün ref’i davaları, ilk derece adliye mahkemelerinin kararlarının temyiz mercii olan Yargıtay’ın önüne gelmiştir. Aşağıda değinileceği üzere Yargıtay’ın, RKHK kapsamında rekabet ihlali durumunda istenebilecek üç kat tazminatı onayan hiçbir kararı bulunmamasına karşın, fikir ve sanat eserleri bağlamında mali hakların ihlali durumunda üç kat bedel istendiği davalar hakkında esasa ilişkin pek çok kararı bulunmaktadır. Genel olarak kararlarında Yargıtay’ın, tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, ancak üç katı istenecek bedelin hesaplanmasında ortak kusuru araştırdığı, FSEK’ te kusur şartı aranmasa da ortak kusurun varlığı durumunda indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir.

Verdiği bir kararda Yargıtay, FSEK m.68 uyarınca üç kat bedel isteme yetkisini kullanan davacının bu talebiyle ilk derece mahkemesinin bağlı olduğunu belirtmiş ve talep edilen üç kat bedeli iki kata düşüren ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur:

             “FSEK’in 68/1 fıkrasındaki eser sahibinin ‘uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir’ şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez. O halde, davacının FSEK’in 68/1 fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.”[15]

Anayasa Mahkemesi’nin FSEK m.68’in Anayasa’ya aykırılık oluşturmadığına ilişkin kararından sonrası Yargıtay, görüşünü prensipte değiştirmemekle birlikte farklı gerekçelerle ifade etmeye yoluna gitmiştir. Bu bağlamda Yargıtay verdiği bir kararda şunları kaydetmiştir:

“…5846 Sayılı FSEK.’nun 68/1. fıkrası uyarınca… üç katına kadar arttırım seçeneğini kullanma yetkisinin davacıya ait olduğu, anılan hükmün iptali isteminin reddine dair Anayasa Mahkemesi’nin 28.2.2013 gün 133/33 Sayılı karar gerekçesindeki… açıklamanın da bağlayıcı olmamakla beraber yol gösterici mahiyette bulunduğuve gerekçenin Dairemizin 27.11.2011 gün ve 14831/17744 Sayılı ve yine 4. Hukuk Daire’nin 30.9.2002 tarih 5472/10458 Sayılı kararlarında da açıklanan ödenecek rayiç bedelin bu sınır içinde tespitinde hakimin takdir yetkisi bulunduğu ve 5846 Sayılı FSEK 66/4 ve 818 Sayılı BK 42 ve 43 maddelerinin dikkate alınabileceğine dair görüşle de çelişkili olmadığı halde mahkemece kararda yazılı gerekçeyle rayiç bedelin (2) katına hükmedilmesi de doğru görülmediğinden kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”[16]

Yargıtay’ın bu kararında, Anayasa Mahkemesi’nin kararında vardığı sonuç için “bağlayıcı olmamakla beraber yol gösterici mahiyette bulunduğu”ibaresinin, Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi kararı öncesindeki yerleşik içtihadını değiştirme niyetinde olmadığını gösterdiği ileri sürülebilir. Ancak Yargıtay, Anayasa Mahkemesi kararından sonra hâkimin takdir yetkisi hususunu kararlarında daha sık dile getirmeye başlamıştır. Şöyle ki Anayasa Mahkemesi kararından önce “Kanun’da eser sahibine tanınan bedelin üç kat fazlasına kadar isteyebilme yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir, mahkeme seçilen talebi değiştiremez” görüşünde olanYargıtay, Anayasa Mahkemesi kararının ardından “sözleşme olsaydı istenebilecek bedelin ya da rayiç bedelin belirlemesinde yasal sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla hâkimin takdir yetkisi bulunmaktadır, ancak takdir yetkisi var diye hâkimin bir kata veya iki kata hükmetmesi hukuka aykırı olacaktır” şeklinde bir yaklaşım benimsemiştir.

Yakın tarihli bir kararında Yargıtay, rayiç bedelin üç katını isteyen davacının bu talebini makul görmeyen mahkemenin üç kattan daha düşük bir artırım yapmasını ve bu konuda da takdir yetkisinin bulunduğu yönünde bir karar vermesini FSEK m.68’deki düzenlemenin amacına aykırı bulmuş ve bozma kararı vermiştir.  Yargıtay bu kararında üç kattan daha düşük bir bedele hükmedilmesi konusunda hâkimin takdir yetkisinin bulunmadığını ifade ederken FSEK m.68 hükmünde 1995 yılında yapılan değişikliği gerekçe göstermiştir. Buna göre:

“…FSEK.nın 68/1… geçen üç katına kadar artırım seçeneğini kullanım yetkisi davacıya ait olup, mahkeme seçilen talebi değiştiremez. Çünkü 1.1.1952 tarihinde yürürlüğe giren 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 7.6.1995 tarih ve 4110 Sayılı Kanun’la değiştirilmesinden önceki düzenleme biçimine göre, eser sahibi mali haklarına tecavüz durumunda mütecavizle bir sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mutat bedelin en çok %50 fazlasını isteyebilmekteydi ve aynı maddenin (5). fıkrasına göre de %50 artırım koşulu mütecavizin kusurlu olması şartına bağlanmıştı. Söz konusu (5). fıkra hükmü uyarınca, mütecavizin kusurunun bulunmaması halinde %50 artırıma hükmedilemeyeceği gibi, tarafların müşterek kusurlu olması durumunda ise hakimin mutat bedelin %50’sinin altında bir artırım yapmak konusunda da takdir hakkı bulunmaktaydı… Ancak, 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 7.6.1995 tarih ve 4110 Sayılı Kanunla değişikliğinden sonraki metninde “mutat bedel” kavramı “rayiç bedel”, “%50 fazlasını isteyebilme” hakkı da “en çok üç katını isteyebilir” olarak değiştirilmiş ve söz konusu artırımın yapılabilmesini kusur şartına bağlayan 68. maddesinin (5). fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, mali hakların ihlali halinde eser sahibinin rayiç bedel üzerinden isteyebileceği artırım oranı mütecaviz aleyhine daha da ağırlaştırıldığı gibi bu artırımı kusur koşuluna bağlanması ve tarafların kusur oranlarına göre gerektiğinde %50’nin altında bir indirim yapmak konusunda hakime tanınan takdir hakkı ortadan kaldırılmıştır.”[17]

Kararları incelendiğinde Yargıtay’ın üç kat isteminin mahkemece tek ya da çift kata düşürülmesi noktasında hâkimin takdir yetkisi olduğu yönündeki ilk derece mahkemesi kararlarına tutarlı bir biçimde karşı duruş sergilediği, ancak üç kat fazlası istenebilecek bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisi olduğunu sıklıkla vurguladığı görülmektedir. Özellikle Yargıtay sözleşme olması durumunda istenilecek bedel ve rayiç bedelin belirlenmesinde ortak kusurun araştırılmasına önem vermekte ve üç kat fazlasına hükmedilecek bedelin belirlenmesinde TBK’nın haksız fiil nedeniyle tazminata ilişkin hükümlerinin uygulanmasını aramaktadır. Bu konuda Yargıtay’ın öğretideki görüşleri de dikkate alması dikkat çekicidir. Yukarıda bahsedilen kararın devamında Yargıtay şu sonuca varmıştır:

“…[Ö]ğretide de benimsendiği üzere, 4110 Sayılı Kanun’la değişik 5846 Sayılı FSEK’nın 68. maddesinin uygulanmasında mütecavizin kusuru aranmamakla birlikte, ortak kusurun varlığı halinde; mahkemece tecavüzün ref’i için alınacak tedbir niteliğini tayin açısından aynı Kanun’un 66/4. maddesi dikkate alınabileceği gibi, belirlenen toplam bedel itibariyle B.K.42 ve 43. [6098 sayılı TBK’nın 51 ve 52.] maddelerinin uygulanması da mümkündür…”.[18]

Ancak Yargıtay’ın üç kat bedel istemeye yönelik yerleşik içtihadına aykırılık oluşturabilecek kararları da bulunmaktadır. Bu bağlamda yakın tarihli bir kararında Yargıtay, davalının ekonomik durumunu gözeterek üç kat bedeli iki kata düşüren ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Olay konusu ilk derece mahkemesi, “FSEK 66/4. maddesi uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumu, davalılara yüklenebilecek kusur, aynı iş yerinde bir başka bilgisayarda aynı işlemi gören lisanslı yazılımın da bulunması, ele geçirilen lisanssız yazılımın davalı işletmesi yönünden işlev ve değeri, işletmenin büyüklüğü, 3 kat telif tazminatının davalı yönünden doğuracağı ekonomik ve sosyal sonuçlar[ı]” gözeterek, davacının üç kat talebini kabul etmeyip, davalıların iki kat bedel ödemesine hükmetmiştir.

Kararı yalnız davalı vekili temyiz etmiş, ancak Yargıtay temyiz itirazlarını reddetmiştir. Davacı ise temyiz etmemiştir. İlk derece mahkemesinin iki kat bedele hükmettiği kararı davacının temyiz etmemesi nedeniyle Yargıtay, kararın üç kattan iki kata indirilen bölümünü, “aleyhe bozma yasağı” gereği davalının aleyhine sonuçlanacak olması nedeniyle, hukuken inceleyememiştir.

  Sonuç olarak Yargıtay’ın FSEK m.68 uyarınca açılan tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, bu konuda hâkimin takdir yetkisini tanımadığı, üç katı fazlasına hükmedilecek bedelin hesaplanmasında TBK anlamında ortak kusuru araştırdığı, FSEK’te kusur şartı aranmasana rağmen ortak kusurun varlığını bir indirim nedeni olarak değerlendirdiği, ortak kusur nedeniyle indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir. Konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın yerleşik bir içtihadının bulunduğu söylenebilir.

Bu durum tecavüzün ref’i davası açarken davacılar için önemli ölçüde hukuki belirlilik ve güvenilirlik oluşturmaktadır. Yargıtay uygulamasında üç kat yerine tek kat veya çift kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarının onandığı görülse de, bu kararların kendine özgü koşulları göz önünde bulundurularak (davacının kararı temyiz etmemesi, davacının davasını ıslah etmemesi, davalının davayı kabul etmesi vs.) bu durumun Yargıtay’ın yerleşik içtihadına aykırılık oluşturmadığı ileri sürülebilir.

Kanun koyucu tecavüzün ref’i davası ile birlikte eser sahibini korumak için davacıya, davalı ile aralarında sözleşme olsaydı isteyebileceği bedelin veya rayiç bedelin üç katı oranında bedel isteme imkânı tanımıştır. FSEK’teki düzenlemenin, Türk hukukunda kabul gören “tazminatın uğranılan zarar ile orantılı olması ilkesi”nin dışına çıkıldığı açıktır. FSEK’teki düzenlemenin uğranılan zararın giderilmesine yönelik olması yerine, davalıyı cezalandırma ve caydırma amacı güttüğü ifade edilebilir. Gerçekten de FSEK’in ilgili hükümleri sonucu istenilen tazminat hem zarar miktarını aşabilmekte, hem de zarardan bağımsız bir biçimde hesaplanabilmektedir. Bu nedenle üç katı istenilecek bedelin teknik anlamda tazminat olup olmadığı tartışılabilir. Bu çalışmada FSEK kapsamında istenilenin, “üç kat tazminat” değil “üç kat bedel” olduğu titizlikle vurgulanmıştır. Zaten FSEK sistematiğine bakıldığında üç kat bedelin tecavüzün ref’i davasında istenebileceği, buna karşın adı geçen Kanunun düzenlendiği başka bir hukuk davası olan tazminat davası kapsamında üç kat bedelin istenemeyeceği hükme bağlanmıştır. Fikri mülkiyet haklarının ihlali, klasik mülkiyet haklarının ihlaline oranla daha kolaydır. Bu nedenlerle fikri mülkiyet haklarının etkin bir biçimde korunması gerekmektedir. Üç kat bedel isteme bu bakımdan ilkesel olarak savunulabilir.

  •  İstinaf Mahkemesi Uygulamasında Üç Kat Bedel

Bilindiği üzere İstinaf mahkemeleri 01.10.2011 tarihli HMK ile düzenlenmiştir. İstinaf yolu ile birlikte ilk derece mahkemesi kararlarına karşı temyiz yolundan önce bölge adliye mahkemesinde istinaf kanun yoluna başvurulması öngörülmüştür. İstinaf Mahkemesinin tecavüzün ref’i kapsamında talep edilen üç kat telif tazminatına yönelik vermiş olduğu birçok kararda üç kat talep karşısında tek kat veya iki kat bedele hükmetmediği[19]ancak üç katı fazlasına hükmedilecek bedelin hesaplanmasında gerek TBK gerekse FSEK’te yar almayan yöntemler ile düşük bedeller üzerinden kararlar verildiği görülmektedir.

Yargıtay taraflar arasında sözleşme olması durumunda istenilecek bedel ve rayiç bedelin belirlenmesinde eleştirdiğimiz bir şekilde ortak kusurun araştırılmasına önem vermekte ve üç kat fazlasına hükmedilecek bedelin belirlenmesinde TBK’nın haksız fiil nedeniyle tazminata ilişkin hükümlerinin uygulanmasına vurgu yaparken özelde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin ise kanunda yer almayan yöntemlerle örneğin eser niteliğindeki bilgisayar programlarının önceki sürümlerinin eser/hak sahibinin izni olmadan lisansız bir şekilde kullanılması halinde belirlenecek olan telif tazminatı bedelinden programın eski olduğu, güncel olmadığı gerekçeleri ile fahiş oranlarda indirimler yaparak aksi yönde verilen yerel mahkeme kararlarını kaldırdığı söylenebilir.[20] Söz konusu kararların bir kısmı miktar itibari ile temyiz sınırının altında kaldığından kesinleşmiş olup bir kısmı içinse temyiz kanun yoluna başvurulmuştur. Temyiz incelemesinden geçen bir karar henüz mevcut olmadığından Yargıtay’ın bu konudaki görüşü bilinmemektedir.

Ankara Bölge Adliye mahkemesinin emsal nitelikte birçok kararında ise, bu defa eserin “eski olması, güncel olmaması” nedeni ile herhangi bir indirimin yapılmadığı, öznel ücretin hukuka uygun bir şekilde hesaplandığı bilirkişi raporlarını hükme esas aldığı görülmektedir.[21]

İstanbul Bölge Adliye mahkemesinin vermiş olduğu bir kararda ise ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporundaki “öznel ücret” esas alınarak belirlenen bedeli kabul ettiği, eserin güncel olmadığı nedeni ile bedelden indirim yapılması gerektiği gibi bir görüşe sahip olmadığı söylenebilir.[22]

Söz konusu kararlar birlikte incelendiğinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin gerek kendi kararları gerekse diğer istinaf mahkemesi kararları ile çelişkili kararlar verdiği, içtihat birliğinin sağlanamadığı ve dolayısıyla hukuki güvenlik, belirlilik ilkesinin açıkça ihlal edildiği görülmektedir. Ayrıca eserin eskidiği gerekçesi ile yasal dayanağı olmadan yapılan indirimlerin eser sahiplerini korumadığı, yapılan eylemin caydırıcılığını sağlamadığı ve telif tazminatının medeni bir ceza olduğu gözetildiğinde kanunun amacına aykırı olduğu söylenebilir.

[1] Kılıçoğlu, s. 448.

[2] Burada aslında FSEK çoğaltma hakkının ihlali durumunda çoğaltılan kopyaların satışa çıkarılmasını ve çıkarılmamasını iki ayrı fıkrada düzenlemiş, ancak çoğaltılıp satışa çıkarılmış kopyalar hakkında da eser sahibinin çoğaltılıp satışa çıkarılmamış kopyalar için isteyebileceği üç kat bedel imkânı veren m.68(2) hükmüne atıf yapmıştır.

[3] Tekinalp, s.318-319.

[4] Kılıçoğlu, s.448.

[5] Tekinalp, s.318.

[6] Tekinalp konuyla ilgili şu örneği aktarmaktadır: “Söz konusu varsayımda nesnel bir ölçü, yani emsal ya da rayiç bedel göz önünde bulundurulmaz. Çünkü hakkı ihlâl edilen, az tanınmış bir eser sahibi ile, hakkı ihlâl edilmiş Orhan Pamuk’un veya yabancı bir yazarın telif ücretleri arasında fark vardır. Herkes için aynı ölçü uygulanmaz.” Age, s.319.

[7] Öztan, s.648.

[8]  Kılıçoğlu, s.451.

[9] Yargıtay HGK, 02.04.2003 tarih ve E.2003/4260, K.2003/271 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[10] Yargıtay 11.HD, 06.03.2000 tarih ve E.1999/9978, K.2000/1893 sayılı karar (“Bir eserin izinsiz çoğaltılması hâlinde, hak sahibinin tecavüz edenden isteyebileceği maddî tazminat miktarı, farazî sözleşme ilkesi uyarınca hesaplanan miktarın üç kat fazlasını geçemez. Mahkemece, bilirkişi raporunda hesaplanan ve hüküm altına alınan miktarın, sözleşme olsaydı istenebilecek miktarın dört katı fazla olduğu gözden kaçırılarak fazla miktarda maddî tazminata hükmedilmesi doğru değildir.) (Kazancı İBB)

[11] Öztan, s.647-648; Tekinalp, s.319 vd; Karahan, Suluk, Saraç, Nal, s.151. Kılıçoğlu’nun ise önceleri benzer yönde bir görüş bildirmekteyken daha sonra bu konuda sessiz kalmayı tercih ettiği anlaşılmaktadır. Bkz. Ahmet Kılıçoğlu, (2006).Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara, Turhan Kitabevi, s.393-396.

[12]  Yavuz, Alıca, Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, s.2033-2034.

[13] Bkz. aşağıda “Dört/III.G.5 Yargıtay Uygulamasında Üç Kat Bedel”.

[14] Anayasa Mahkemesi, 28.02.2013 tarih ve E.2012/133, K.2013/33 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[15] Yargıtay 11. HD, 25.01.2010 tarih ve E.2008/8996, K.2010/757 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[16] Yargıtay 11. HD, 23.06.2014 tarih ve E.2014/1671, K.2014/11833 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[17] Yargıtay 11. HD, 19.06.2015 tarihli ve E.2014/18483, K.2015/8539 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[18] Agk.

[19]  İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 21.02.2020 T, 2017/4096 E, 2020/416 K sayılı kararı (yayınlanmış karar)

[20] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 15.03.2021 T,  2019/318 E, 2021/186 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 09.01.2020 T,  2019/545 E, 2019/1296 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 15.03.2021 T,  2019/633 E, 2021/187 K, sayılı yayınlanmamış kararları

[21] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 05.06.2020,  2019/73 E, 2020/415 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 25.06.2021 T,  2019/92 E, 2020/440 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 11.06.2021 T,  2019/1395 E, 2021/733 K, sayılı yayınlanmamış kararları

[22] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 44. Hukuk Dairesi, 14.01.2021 T, 21.02.2020 T, 2020/164 E, 2021/22 K sayılı kararı

  1. Tecavüzün Ref’i Davası Kapsamında Üç Kat Bedel İstenmesi
  2. Genel Olarak

Eser sahibinin mali ve manevi haklarının korunmasına yönelik olarak tecavüzün ref’i davasının, tecavüzün men’i davasının ve tazminat davasının açılabileceğine yukarıda değinilmişti. Ancak FSEK, bu hukuk davalarına ek olarak eser sahibine başka bir imkân daha sunmakta ve tecavüzün ref’i davası kapsamında davacıya davalıdan üç kat bedel isteme hakkı vermektedir. Buna göre eser sahibi, mali haklarını ihlal eden kişi ile bir sözleşme yapmış olsaydı isteyebileceği bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin “en çok üç kat fazlasını” söz konusu kişiden talep edebilecektir (FSEK m.68/1). Eser sahibine tanınan bu imkân, yukarıda sayılan üç farklı dava türüne ek ayrı (yeni) bir dava açılmak suretiyle değil, yalnızca açılmış bir tecavüzün ref’i davası kapsamında kullanılabilir. FSEK’te düzenleniş tarzı uyarınca üç kat bedel, münhasıran tecavüzün ref’i davasında istenebilecektir. Örneğin mali haklarının ihlali nedeniyle tazminat davası açan davacının bu davada üç kat bedel isteme hakkı olmayacaktır. Buna ek olarak, üç kat bedel isteme sadece mali hakların ihlali durumunda geçerli olup, manevi haklar bağlamında böyle bir imkân söz konusu değildir.

Manevi hakların aksine mali haklar, eser sahibinin eseriyle olan ekonomik ve mali ilişkilerinden kaynaklanan haklar olduğundan söz konusu hakların ihlali halinde açılacak olan tecavüzün ref’i davası çoğu zaman mali sonuçlar doğurmaktadır. Tecavüzün ref’ i davasının sadece telif ücretinin ödenmesi ile sınırlı tutulmasının mali haklara yönelik saldırılar için caydırıcı olamayacağı düşünülerek, telif ücretinin üç katının talep edilmesine olanak tanınmıştır.[1] Burada bedelden kastedilen telif ücreti veya Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere, telif tazminatıdır. FSEK uyarınca eser sahibi, kendisinden izin almadan eserini başka bir dile çeviren, basan, işleyen, yayınlayan veya bir şekilde umuma iletenlerden, (i) sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya (ii) FSEK hükümleri uyarınca belirlenecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir (m.68/1).

Maddede sayılan mali hak ihlalleri, çoğaltma hakkı dışındaki mali hakların ihlali biçiminde sınıflandırılabilir. Eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlali durumunda da, henüz çoğaltılmış kopyalar satışa çıkarılmamışsa, ihlal edenlerden sözleşme yapılması durumunda istenebilecek miktarın üç kat fazlası talep edilebilir (m.68/2).[2] Dikkat edileceği üzere çoğaltma hakkının ihlali durumunda istenilebilecek üç kat bedelin hesaplanmasında sadece sözleşme olması halinde istenilebilecek miktarın üç katı imkânı geçerlidir; rayiç bedel imkânı bulunmamaktadır.

  • Üç Kat Bedele Esas Alınan Ölçütler

Tecavüzün ref’i davasının istem sonucuna doğrudan etki edeceğinden sözleşme yapılması halinde istenilebilecek bedel ile rayiç bedelin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Buna göre sözleşme yapılması halinde istenilebilecek bedel, eser sahibinin ücreti, yani onun aldığı veya diğer eserleri için almakta olduğu ücret esas kabul edilerek belirlenecektir (öznel ücret).[3] Örneğin eser sahibi, belli bir bilgisayar programı için kullanıcılardan yıllık 100.000 TL lisans bedeli istemekteyse, bu programı kendisiyle sözleşme yapmadan kullanan kişilerden diğer kullanıcılar için uygulanan lisans bedelinin üç kat fazlasını (bu örnekte 300.000 TL) talep edebilecektir. İkinci ölçüt ise rayiç bedel ölçütüdür. Maddenin 2008 yılında 5728 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hali “emsal veya rayiç bedel itibarıyla uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını” şeklindeydi. “Zarar” sözcüğü, maddi tazminat davasındaki zarar ile karıştırılma olasılığına neden olmaktaydı. “Zarar” ile ifade edilmek istenenin, mali hakların ihlali durumunda eser sahibinin “telif hakkı” nedeniyle bir parasal kayba uğradığı ve ref davası ile de bu kaybın üç kat fazlasını talep edebilmesi olduğu ifade edilmekteydi.[4] Söz konusu değişiklikle birlikte gerek “emsal bedel” kavramı, gerekse “zarar” unsuru madde metninde çıkarılmıştır.

Şu halde hak sahibi açısından varsayımsal sözleşme yoksa yani hak sahibi daha önce ölçü alınabilecek sözleşmeler yapmamışsa, ölçü yokluğu dolayısıyla rayiç bedel usulüne başvurulacaktır.[5] Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlası tıpkı bir sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek bedelin en çok üç kat fazlasında olduğu gibi, öncelikle hakkı ihlal edilen hak sahibi yönünden, yani sübjektif olarak belirlenecektir; objektif tayin, esas itibariyle söz konusu olmayacaktır.[6] Objektif olarak belirleme yoluna, ancak hakkı ihlal olunan hak sahibinin kolayca tespit edilebilen bir telif ücretinin bulunmaması durumunda gidilebilir. Her iki durumda da madde metninden çıkarılmış bulunmasına rağmen, ilgili meslek birliğinin yardımından istifade edilebilir.[7] Uygulamada sıklıkla talep edilen ve hak sahibinin lehine olan seçenek “varsayımsal sözleşmeye” dayalı talep edilen telif bedelidir. Somut davalarda telif bedelinin belirlenmesinde hak sahibinin diğer müşteriler ile yapmış olduğu sözleşme örneklerinden ve geçmiş satış faturalarından yararlanılmaktadır. Hak sahibinin daha önceden böyle bir satışı veya sözleşmesi söz konusu olmamış ise o alanda rayiç olarak kabul edilebilecek satış bedelleri veya sözleşmeler telif ücreti için esas alınmaktadır.

  •  “Üç Kat Fazla”nın Hesaplanmasındaki Tartışmalar

İster sözleşme yapılmış olması halinde istenilebilecek bedel ölçütü, ister rayiç bedel itibarıyla uğranılan zarar ölçütü seçilmiş olsun, FSEK’te öngörülen “üç kat fazla”nın nasıl hesaplanacağı tecavüzün ref’i davasının önemli bir aşamasını oluşturmaktadır. İlgili maddenin düzenleniş biçimi farklı tartışmalara yol açabilecek niteliktedir. İlk olarak FSEK’te öngörülen “sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin… en çok üç kat fazlasını” ifadesinin, sözleşme olsaydı talep edilebilecek olan bedel (ücret) dışında ayrıca bunun üç katı biçiminde mi, yoksa talep edilecek miktarın tamamının üç katı biçiminde mi anlaşılması gerektiği konusunda tereddüte düşülebilir.

Örneğin eser sahibi ile mali haklarını ihlal eden kişi arasında bir sözleşme olsaydı yine 100.000 TL’lik bir lisans bedeli istenilebileceği varsayıldığında, ilk duruma göre üç kat bedel 100.000 TL + (3 x 100.000 TL) (toplamda 400.000 TL), ikinci duruma göre ise 3 x 100.000 TL olacaktır. Bu durum özellikle FSEK’in bu iki ölçütten hangisini kabul ettiği konusunda tereddüte düşen fikri ve sınai haklar hukuk mahkemelerinin (veya asliye hukuk mahkemelerinin), benzer hukuki olaylarda çelişkili kararlar vermelerine yol açabilir.

Kılıçoğlu FSEK m.68’de yer alan 4630 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hükmün, “talep edeceği mutat bedelin en çok %50 fazlasını isteyebilir” biçiminde olduğunu, burada kat sözcüğünün kullanılmadığını, değişiklikten sonraki maddede “üç kat fazlası” ifadesindeki “kat” sözcüğünün asıl ile birlikte bunun üç katı şeklinde anlaşılmaya uygun olduğunu, ancak uygulamada bu hükmün asıl ücret ve üç katı şeklinde değil, sadece talep edilecek ücretin üç katı şeklinde anlaşıldığını ifade etmektedir.[8] Gerçekten de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (HGK) verdiği bir kararda belirtildiği üzere telif tazminatı (üç kat bedel), “farazi sözleşme ilkesi” uyarınca hesaplanan miktarın üç katını geçemez.[9]

Yargıtay’ın ilk derece mahkemeleri tarafından verilen ve dört kata ulaşan bedellere hükmedilen kararları bozduğu görülmektedir.[10] Düşüncemize göre FSEK’in öngördüğü sistemde tecavüzün ref’i kapsamında istenebilecek üç kat bedel, asıl ücret ve üç katı biçimde değil sadece ücretin üç katı biçiminde anlaşılmalıdır. Aksi takdirde asıl ücret (bedel) ile birlikte üç kat istenmesi durumunda toplam miktar aslında dört kat olacak, bu durum da FSEK m.68’deki düzenlemeye aykırılık oluşturacaktır.

Daha önemli bir tartışma ise “üç kat fazlası” ibaresinin, istenilebilecek bedelin tamı tamına üç kat fazlasını mı, yoksa üç katına kadar arttırılarak mı (örneğin bir kat fazlasını) biçiminde anlaşılması gerektiği noktasındadır. Özellikle FSEK m.68(1)’de “en çok üç kat fazlasını” ibaresi farklı yorumlara yol açabilecek niteliktedir. Yine aynı örnek üzerinden gidecek olursak eser sahibinin isteyeceği üç kat bedelin doğrudan 300.000 TL mi olacağı, yoksa tek kat (100.000 TL) veya çift kat (200.000 TL) bedelin de verilip verilemeyeceği açısından yoruma açık bir durumun bulunduğunu söylemek mümkündür.

Aslında tartışma davacının üç kat isteyip isteyememesi değil- zira FSEK’teki en fazla üç katını isteyebilir ifadesi buna açıkça izin vermektedir- mahkemelerin tecavüzün ref’i davalarında davacılar aleyhine tek kat ya da çift kat bedellere hükmedip hükmedemeyeceklerine ilişkindir. Ekonomik açıdan rasyonel davranan her davacı, mahkemelerden tek kat ya da çift kat değil, üç kat bedele hükmedilmesini talep edecektir. Önemli olan mahkemelerin davacıların talepleriyle bağlı olup olmadığı, başka bir deyişle üç kata hükmetmekte takdir yetkilerinin bulunup bulunmadığıdır.

Doktrinde bu konuyla ilgili hâkim görüş FSEK m.68’deki düzenlemenin “üç mislini” (üç kat fazlasını) isteyebilir şeklinde anlaşılması gerektiği, tek kat veya üç kat isteme yetkisinin davacıya ait olduğu ve mahkemenin davacının talebini değiştiremeyeceği yönündedir.[11] Bu konuda aksi düşüncede bulunanlar ise FSEK’ te 1995 yılında 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında özel hüküm niteliğindeki 68. maddede düzenleme bulunmayan hususlarda genel hüküm niteliğindeki 66. maddenin dikkate alınmasında bir engel bulunmadığını, aksine bunun Kanunun sistemi gereği zorunlu olduğunu, 68. maddenin 1. fıkrasında “en çok” ve “üç kat fazlasını isteyebilir” şeklinde iki önemli vurgu yapıldığını, bu vurgunun davacının talebinin üst sınırını belirlemeye yönelik olduğunu, zira kanun koyucunun talep halinde her koşulda rayiç bedelin üç katının ödenmesini arzulaması durumunda açıkça buna uygun bir ifadeyi tercih etmesi gerektiğini, davacının talep ettiği üç kat bedel aşırı (fahiş) ise hâkimin bir talep olmasa dahi bunu makul bir miktara indirebileceğini, böylece hâkimin üç kat fazlaya hükmetmek konusunda takdir yetkisinin bulunduğu ileri sürmektedirler.[12] Konuyla ilgili yargı kararlarına ise aşağıda değinilmektedir.[13]

  • Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

         Mali hakları ihlal edilen eser sahibine, açacağı tecavüzün ref’i davası kapsamında “üç kat fazla” bedel isteme hakkı veren ve yukarıda ifade edildiği üzere bazı tartışmalara yol açan FSEK m.68 hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu iddia edilmiştir. FSEK m.68’in “üç kat fazlasını isteyebilir” hükmünün genel olarak ölçülülük ilkesini aykırılık oluşturduğu, fikri mülkiyet hakkı sahibi yararına pozitif ayrımcılık niteliğinde olduğu ve toplumsal gerçeklerle örtüşmediği belirtilerek konu İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır.

Bakmakta olduğu bir davada FSEK m.68’deki düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı gören söz konusu Mahkeme, 1982 Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. Başvuru dilekçesinde FSEK m.68 hükmünün Anayasa’nın Cumhuriyetin niteliklerini gösteren 2. maddesine, kanun önünde eşitlik ilkesini içeren 10. maddesine, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasındaki ölçütlerden biri olan ölçülülük ilkesini düzenleyen 13. maddesine ve son olarak hak arama özgürlüğünü garanti altına alan 36. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.[14]

Nispeten kısa bir karar veren Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu FSEK m.68 hükmünün davacının dava edebileceği miktara üst sınır getirdiğini, söz konusu hükmün korsan mal ticaretinin engellenmesi ve fikri mülkiyetin oluşturduğu ticari piyasada güven ortamının sağlanabilmesi amacıyla yasalaştığını ifade ettikten sonra hükmün Anayasa’ya uygunluğunu incelemiştir. Anayasa Mahkemesi konuyu hâkimin takdir yetkisi açısından ele almış ve FSEK m.68 hükmünün, davacı tarafından istenilecek bedeli belirlemede hâkimin takdir yetkisini kısıtlamadığına veya hâkimin taleple bağlı olduğuna ilişkin herhangi bir kural içermediğine vurgu yapmıştır.

İlgili hükmü Anayasa’nın 2. maddesi ve mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen 138. maddesi ışığında değerlendiren ve itiraz dilekçesinde öne sürülen Anayasa’nın diğer maddeleri açısından herhangi bir inceleme yapmayan Anayasa Mahkemesi, sonuç olarak hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi şunları kaydetmiştir:

“Hâkim, anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi her türlü yazılı pozitif hukuk kurallarıyla bağlıdır. Bu bağlılık takdir hakkını kullanamayacağı anlamına gelmez. Bu nedenle hâkim delillerin değerlendirilmesinde, yasaların yorumunda ve soyut kuralların somut olaya uygulanmasında takdir yetkisini kullanır. İtiraz konusu kural, eser, icra, fonogram veya yapımın izinsiz kullanılması halinde hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirmiştir. Kural, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermemektedir. Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır. Öte yandan dava edilen eser, icra, fonogram veya yapımın bedelini belirleme görevi de hâkime bırakıldığından hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisinin olmadığından söz edilemez. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa’nın 10., 13. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.”

  • Yargıtay Uygulamasında Üç Kat Bedel

            Mali hakları ihlal edilen eser sahibinin FSEK m.68 uyarınca sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını talep ettiği tecavüzün ref’i davaları, ilk derece adliye mahkemelerinin kararlarının temyiz mercii olan Yargıtay’ın önüne gelmiştir. Aşağıda değinileceği üzere Yargıtay’ın, RKHK kapsamında rekabet ihlali durumunda istenebilecek üç kat tazminatı onayan hiçbir kararı bulunmamasına karşın, fikir ve sanat eserleri bağlamında mali hakların ihlali durumunda üç kat bedel istendiği davalar hakkında esasa ilişkin pek çok kararı bulunmaktadır. Genel olarak kararlarında Yargıtay’ın, tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, ancak üç katı istenecek bedelin hesaplanmasında ortak kusuru araştırdığı, FSEK’ te kusur şartı aranmasa da ortak kusurun varlığı durumunda indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir.

Verdiği bir kararda Yargıtay, FSEK m.68 uyarınca üç kat bedel isteme yetkisini kullanan davacının bu talebiyle ilk derece mahkemesinin bağlı olduğunu belirtmiş ve talep edilen üç kat bedeli iki kata düşüren ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur:

             “FSEK’in 68/1 fıkrasındaki eser sahibinin ‘uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir’ şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez. O halde, davacının FSEK’in 68/1 fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.”[15]

Anayasa Mahkemesi’nin FSEK m.68’in Anayasa’ya aykırılık oluşturmadığına ilişkin kararından sonrası Yargıtay, görüşünü prensipte değiştirmemekle birlikte farklı gerekçelerle ifade etmeye yoluna gitmiştir. Bu bağlamda Yargıtay verdiği bir kararda şunları kaydetmiştir:

“…5846 Sayılı FSEK.’nun 68/1. fıkrası uyarınca… üç katına kadar arttırım seçeneğini kullanma yetkisinin davacıya ait olduğu, anılan hükmün iptali isteminin reddine dair Anayasa Mahkemesi’nin 28.2.2013 gün 133/33 Sayılı karar gerekçesindeki… açıklamanın da bağlayıcı olmamakla beraber yol gösterici mahiyette bulunduğuve gerekçenin Dairemizin 27.11.2011 gün ve 14831/17744 Sayılı ve yine 4. Hukuk Daire’nin 30.9.2002 tarih 5472/10458 Sayılı kararlarında da açıklanan ödenecek rayiç bedelin bu sınır içinde tespitinde hakimin takdir yetkisi bulunduğu ve 5846 Sayılı FSEK 66/4 ve 818 Sayılı BK 42 ve 43 maddelerinin dikkate alınabileceğine dair görüşle de çelişkili olmadığı halde mahkemece kararda yazılı gerekçeyle rayiç bedelin (2) katına hükmedilmesi de doğru görülmediğinden kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”[16]

Yargıtay’ın bu kararında, Anayasa Mahkemesi’nin kararında vardığı sonuç için “bağlayıcı olmamakla beraber yol gösterici mahiyette bulunduğu”ibaresinin, Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi kararı öncesindeki yerleşik içtihadını değiştirme niyetinde olmadığını gösterdiği ileri sürülebilir. Ancak Yargıtay, Anayasa Mahkemesi kararından sonra hâkimin takdir yetkisi hususunu kararlarında daha sık dile getirmeye başlamıştır. Şöyle ki Anayasa Mahkemesi kararından önce “Kanun’da eser sahibine tanınan bedelin üç kat fazlasına kadar isteyebilme yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir, mahkeme seçilen talebi değiştiremez” görüşünde olanYargıtay, Anayasa Mahkemesi kararının ardından “sözleşme olsaydı istenebilecek bedelin ya da rayiç bedelin belirlemesinde yasal sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla hâkimin takdir yetkisi bulunmaktadır, ancak takdir yetkisi var diye hâkimin bir kata veya iki kata hükmetmesi hukuka aykırı olacaktır” şeklinde bir yaklaşım benimsemiştir.

Yakın tarihli bir kararında Yargıtay, rayiç bedelin üç katını isteyen davacının bu talebini makul görmeyen mahkemenin üç kattan daha düşük bir artırım yapmasını ve bu konuda da takdir yetkisinin bulunduğu yönünde bir karar vermesini FSEK m.68’deki düzenlemenin amacına aykırı bulmuş ve bozma kararı vermiştir.  Yargıtay bu kararında üç kattan daha düşük bir bedele hükmedilmesi konusunda hâkimin takdir yetkisinin bulunmadığını ifade ederken FSEK m.68 hükmünde 1995 yılında yapılan değişikliği gerekçe göstermiştir. Buna göre:

“…FSEK.nın 68/1… geçen üç katına kadar artırım seçeneğini kullanım yetkisi davacıya ait olup, mahkeme seçilen talebi değiştiremez. Çünkü 1.1.1952 tarihinde yürürlüğe giren 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 7.6.1995 tarih ve 4110 Sayılı Kanun’la değiştirilmesinden önceki düzenleme biçimine göre, eser sahibi mali haklarına tecavüz durumunda mütecavizle bir sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mutat bedelin en çok %50 fazlasını isteyebilmekteydi ve aynı maddenin (5). fıkrasına göre de %50 artırım koşulu mütecavizin kusurlu olması şartına bağlanmıştı. Söz konusu (5). fıkra hükmü uyarınca, mütecavizin kusurunun bulunmaması halinde %50 artırıma hükmedilemeyeceği gibi, tarafların müşterek kusurlu olması durumunda ise hakimin mutat bedelin %50’sinin altında bir artırım yapmak konusunda da takdir hakkı bulunmaktaydı… Ancak, 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 7.6.1995 tarih ve 4110 Sayılı Kanunla değişikliğinden sonraki metninde “mutat bedel” kavramı “rayiç bedel”, “%50 fazlasını isteyebilme” hakkı da “en çok üç katını isteyebilir” olarak değiştirilmiş ve söz konusu artırımın yapılabilmesini kusur şartına bağlayan 68. maddesinin (5). fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, mali hakların ihlali halinde eser sahibinin rayiç bedel üzerinden isteyebileceği artırım oranı mütecaviz aleyhine daha da ağırlaştırıldığı gibi bu artırımı kusur koşuluna bağlanması ve tarafların kusur oranlarına göre gerektiğinde %50’nin altında bir indirim yapmak konusunda hakime tanınan takdir hakkı ortadan kaldırılmıştır.”[17]

Kararları incelendiğinde Yargıtay’ın üç kat isteminin mahkemece tek ya da çift kata düşürülmesi noktasında hâkimin takdir yetkisi olduğu yönündeki ilk derece mahkemesi kararlarına tutarlı bir biçimde karşı duruş sergilediği, ancak üç kat fazlası istenebilecek bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisi olduğunu sıklıkla vurguladığı görülmektedir. Özellikle Yargıtay sözleşme olması durumunda istenilecek bedel ve rayiç bedelin belirlenmesinde ortak kusurun araştırılmasına önem vermekte ve üç kat fazlasına hükmedilecek bedelin belirlenmesinde TBK’nın haksız fiil nedeniyle tazminata ilişkin hükümlerinin uygulanmasını aramaktadır. Bu konuda Yargıtay’ın öğretideki görüşleri de dikkate alması dikkat çekicidir. Yukarıda bahsedilen kararın devamında Yargıtay şu sonuca varmıştır:

“…[Ö]ğretide de benimsendiği üzere, 4110 Sayılı Kanun’la değişik 5846 Sayılı FSEK’nın 68. maddesinin uygulanmasında mütecavizin kusuru aranmamakla birlikte, ortak kusurun varlığı halinde; mahkemece tecavüzün ref’i için alınacak tedbir niteliğini tayin açısından aynı Kanun’un 66/4. maddesi dikkate alınabileceği gibi, belirlenen toplam bedel itibariyle B.K.42 ve 43. [6098 sayılı TBK’nın 51 ve 52.] maddelerinin uygulanması da mümkündür…”.[18]

Ancak Yargıtay’ın üç kat bedel istemeye yönelik yerleşik içtihadına aykırılık oluşturabilecek kararları da bulunmaktadır. Bu bağlamda yakın tarihli bir kararında Yargıtay, davalının ekonomik durumunu gözeterek üç kat bedeli iki kata düşüren ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Olay konusu ilk derece mahkemesi, “FSEK 66/4. maddesi uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumu, davalılara yüklenebilecek kusur, aynı iş yerinde bir başka bilgisayarda aynı işlemi gören lisanslı yazılımın da bulunması, ele geçirilen lisanssız yazılımın davalı işletmesi yönünden işlev ve değeri, işletmenin büyüklüğü, 3 kat telif tazminatının davalı yönünden doğuracağı ekonomik ve sosyal sonuçlar[ı]” gözeterek, davacının üç kat talebini kabul etmeyip, davalıların iki kat bedel ödemesine hükmetmiştir.

Kararı yalnız davalı vekili temyiz etmiş, ancak Yargıtay temyiz itirazlarını reddetmiştir. Davacı ise temyiz etmemiştir. İlk derece mahkemesinin iki kat bedele hükmettiği kararı davacının temyiz etmemesi nedeniyle Yargıtay, kararın üç kattan iki kata indirilen bölümünü, “aleyhe bozma yasağı” gereği davalının aleyhine sonuçlanacak olması nedeniyle, hukuken inceleyememiştir.

  Sonuç olarak Yargıtay’ın FSEK m.68 uyarınca açılan tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, bu konuda hâkimin takdir yetkisini tanımadığı, üç katı fazlasına hükmedilecek bedelin hesaplanmasında TBK anlamında ortak kusuru araştırdığı, FSEK’te kusur şartı aranmasana rağmen ortak kusurun varlığını bir indirim nedeni olarak değerlendirdiği, ortak kusur nedeniyle indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir. Konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın yerleşik bir içtihadının bulunduğu söylenebilir.

Bu durum tecavüzün ref’i davası açarken davacılar için önemli ölçüde hukuki belirlilik ve güvenilirlik oluşturmaktadır. Yargıtay uygulamasında üç kat yerine tek kat veya çift kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarının onandığı görülse de, bu kararların kendine özgü koşulları göz önünde bulundurularak (davacının kararı temyiz etmemesi, davacının davasını ıslah etmemesi, davalının davayı kabul etmesi vs.) bu durumun Yargıtay’ın yerleşik içtihadına aykırılık oluşturmadığı ileri sürülebilir.

Kanun koyucu tecavüzün ref’i davası ile birlikte eser sahibini korumak için davacıya, davalı ile aralarında sözleşme olsaydı isteyebileceği bedelin veya rayiç bedelin üç katı oranında bedel isteme imkânı tanımıştır. FSEK’teki düzenlemenin, Türk hukukunda kabul gören “tazminatın uğranılan zarar ile orantılı olması ilkesi”nin dışına çıkıldığı açıktır. FSEK’teki düzenlemenin uğranılan zararın giderilmesine yönelik olması yerine, davalıyı cezalandırma ve caydırma amacı güttüğü ifade edilebilir. Gerçekten de FSEK’in ilgili hükümleri sonucu istenilen tazminat hem zarar miktarını aşabilmekte, hem de zarardan bağımsız bir biçimde hesaplanabilmektedir. Bu nedenle üç katı istenilecek bedelin teknik anlamda tazminat olup olmadığı tartışılabilir. Bu çalışmada FSEK kapsamında istenilenin, “üç kat tazminat” değil “üç kat bedel” olduğu titizlikle vurgulanmıştır. Zaten FSEK sistematiğine bakıldığında üç kat bedelin tecavüzün ref’i davasında istenebileceği, buna karşın adı geçen Kanunun düzenlendiği başka bir hukuk davası olan tazminat davası kapsamında üç kat bedelin istenemeyeceği hükme bağlanmıştır. Fikri mülkiyet haklarının ihlali, klasik mülkiyet haklarının ihlaline oranla daha kolaydır. Bu nedenlerle fikri mülkiyet haklarının etkin bir biçimde korunması gerekmektedir. Üç kat bedel isteme bu bakımdan ilkesel olarak savunulabilir.

  •  İstinaf Mahkemesi Uygulamasında Üç Kat Bedel

Bilindiği üzere İstinaf mahkemeleri 01.10.2011 tarihli HMK ile düzenlenmiştir. İstinaf yolu ile birlikte ilk derece mahkemesi kararlarına karşı temyiz yolundan önce bölge adliye mahkemesinde istinaf kanun yoluna başvurulması öngörülmüştür. İstinaf Mahkemesinin tecavüzün ref’i kapsamında talep edilen üç kat telif tazminatına yönelik vermiş olduğu birçok kararda üç kat talep karşısında tek kat veya iki kat bedele hükmetmediği[19]ancak üç katı fazlasına hükmedilecek bedelin hesaplanmasında gerek TBK gerekse FSEK’te yar almayan yöntemler ile düşük bedeller üzerinden kararlar verildiği görülmektedir.

Yargıtay taraflar arasında sözleşme olması durumunda istenilecek bedel ve rayiç bedelin belirlenmesinde eleştirdiğimiz bir şekilde ortak kusurun araştırılmasına önem vermekte ve üç kat fazlasına hükmedilecek bedelin belirlenmesinde TBK’nın haksız fiil nedeniyle tazminata ilişkin hükümlerinin uygulanmasına vurgu yaparken özelde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin ise kanunda yer almayan yöntemlerle örneğin eser niteliğindeki bilgisayar programlarının önceki sürümlerinin eser/hak sahibinin izni olmadan lisansız bir şekilde kullanılması halinde belirlenecek olan telif tazminatı bedelinden programın eski olduğu, güncel olmadığı gerekçeleri ile fahiş oranlarda indirimler yaparak aksi yönde verilen yerel mahkeme kararlarını kaldırdığı söylenebilir.[20] Söz konusu kararların bir kısmı miktar itibari ile temyiz sınırının altında kaldığından kesinleşmiş olup bir kısmı içinse temyiz kanun yoluna başvurulmuştur. Temyiz incelemesinden geçen bir karar henüz mevcut olmadığından Yargıtay’ın bu konudaki görüşü bilinmemektedir.

Ankara Bölge Adliye mahkemesinin emsal nitelikte birçok kararında ise, bu defa eserin “eski olması, güncel olmaması” nedeni ile herhangi bir indirimin yapılmadığı, öznel ücretin hukuka uygun bir şekilde hesaplandığı bilirkişi raporlarını hükme esas aldığı görülmektedir.[21]

İstanbul Bölge Adliye mahkemesinin vermiş olduğu bir kararda ise ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporundaki “öznel ücret” esas alınarak belirlenen bedeli kabul ettiği, eserin güncel olmadığı nedeni ile bedelden indirim yapılması gerektiği gibi bir görüşe sahip olmadığı söylenebilir.[22]

Söz konusu kararlar birlikte incelendiğinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin gerek kendi kararları gerekse diğer istinaf mahkemesi kararları ile çelişkili kararlar verdiği, içtihat birliğinin sağlanamadığı ve dolayısıyla hukuki güvenlik, belirlilik ilkesinin açıkça ihlal edildiği görülmektedir. Ayrıca eserin eskidiği gerekçesi ile yasal dayanağı olmadan yapılan indirimlerin eser sahiplerini korumadığı, yapılan eylemin caydırıcılığını sağlamadığı ve telif tazminatının medeni bir ceza olduğu gözetildiğinde kanunun amacına aykırı olduğu söylenebilir.

[1] Kılıçoğlu, s. 448.

[2] Burada aslında FSEK çoğaltma hakkının ihlali durumunda çoğaltılan kopyaların satışa çıkarılmasını ve çıkarılmamasını iki ayrı fıkrada düzenlemiş, ancak çoğaltılıp satışa çıkarılmış kopyalar hakkında da eser sahibinin çoğaltılıp satışa çıkarılmamış kopyalar için isteyebileceği üç kat bedel imkânı veren m.68(2) hükmüne atıf yapmıştır.

[3] Tekinalp, s.318-319.

[4] Kılıçoğlu, s.448.

[5] Tekinalp, s.318.

[6] Tekinalp konuyla ilgili şu örneği aktarmaktadır: “Söz konusu varsayımda nesnel bir ölçü, yani emsal ya da rayiç bedel göz önünde bulundurulmaz. Çünkü hakkı ihlâl edilen, az tanınmış bir eser sahibi ile, hakkı ihlâl edilmiş Orhan Pamuk’un veya yabancı bir yazarın telif ücretleri arasında fark vardır. Herkes için aynı ölçü uygulanmaz.” Age, s.319.

[7] Öztan, s.648.

[8]  Kılıçoğlu, s.451.

[9] Yargıtay HGK, 02.04.2003 tarih ve E.2003/4260, K.2003/271 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[10] Yargıtay 11.HD, 06.03.2000 tarih ve E.1999/9978, K.2000/1893 sayılı karar (“Bir eserin izinsiz çoğaltılması hâlinde, hak sahibinin tecavüz edenden isteyebileceği maddî tazminat miktarı, farazî sözleşme ilkesi uyarınca hesaplanan miktarın üç kat fazlasını geçemez. Mahkemece, bilirkişi raporunda hesaplanan ve hüküm altına alınan miktarın, sözleşme olsaydı istenebilecek miktarın dört katı fazla olduğu gözden kaçırılarak fazla miktarda maddî tazminata hükmedilmesi doğru değildir.) (Kazancı İBB)

[11] Öztan, s.647-648; Tekinalp, s.319 vd; Karahan, Suluk, Saraç, Nal, s.151. Kılıçoğlu’nun ise önceleri benzer yönde bir görüş bildirmekteyken daha sonra bu konuda sessiz kalmayı tercih ettiği anlaşılmaktadır. Bkz. Ahmet Kılıçoğlu, (2006).Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara, Turhan Kitabevi, s.393-396.

[12]  Yavuz, Alıca, Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, s.2033-2034.

[13] Bkz. aşağıda “Dört/III.G.5 Yargıtay Uygulamasında Üç Kat Bedel”.

[14] Anayasa Mahkemesi, 28.02.2013 tarih ve E.2012/133, K.2013/33 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[15] Yargıtay 11. HD, 25.01.2010 tarih ve E.2008/8996, K.2010/757 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[16] Yargıtay 11. HD, 23.06.2014 tarih ve E.2014/1671, K.2014/11833 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[17] Yargıtay 11. HD, 19.06.2015 tarihli ve E.2014/18483, K.2015/8539 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[18] Agk.

[19]  İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 21.02.2020 T, 2017/4096 E, 2020/416 K sayılı kararı (yayınlanmış karar)

[20] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 15.03.2021 T,  2019/318 E, 2021/186 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 09.01.2020 T,  2019/545 E, 2019/1296 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 15.03.2021 T,  2019/633 E, 2021/187 K, sayılı yayınlanmamış kararları

[21] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 05.06.2020,  2019/73 E, 2020/415 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 25.06.2021 T,  2019/92 E, 2020/440 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 11.06.2021 T,  2019/1395 E, 2021/733 K, sayılı yayınlanmamış kararları

[22] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 44. Hukuk Dairesi, 14.01.2021 T, 21.02.2020 T, 2020/164 E, 2021/22 K sayılı kararı

  1. Tecavüzün Ref’i Davası Kapsamında Üç Kat Bedel İstenmesi
  2. Genel Olarak

Eser sahibinin mali ve manevi haklarının korunmasına yönelik olarak tecavüzün ref’i davasının, tecavüzün men’i davasının ve tazminat davasının açılabileceğine yukarıda değinilmişti. Ancak FSEK, bu hukuk davalarına ek olarak eser sahibine başka bir imkân daha sunmakta ve tecavüzün ref’i davası kapsamında davacıya davalıdan üç kat bedel isteme hakkı vermektedir. Buna göre eser sahibi, mali haklarını ihlal eden kişi ile bir sözleşme yapmış olsaydı isteyebileceği bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin “en çok üç kat fazlasını” söz konusu kişiden talep edebilecektir (FSEK m.68/1). Eser sahibine tanınan bu imkân, yukarıda sayılan üç farklı dava türüne ek ayrı (yeni) bir dava açılmak suretiyle değil, yalnızca açılmış bir tecavüzün ref’i davası kapsamında kullanılabilir. FSEK’te düzenleniş tarzı uyarınca üç kat bedel, münhasıran tecavüzün ref’i davasında istenebilecektir. Örneğin mali haklarının ihlali nedeniyle tazminat davası açan davacının bu davada üç kat bedel isteme hakkı olmayacaktır. Buna ek olarak, üç kat bedel isteme sadece mali hakların ihlali durumunda geçerli olup, manevi haklar bağlamında böyle bir imkân söz konusu değildir.

Manevi hakların aksine mali haklar, eser sahibinin eseriyle olan ekonomik ve mali ilişkilerinden kaynaklanan haklar olduğundan söz konusu hakların ihlali halinde açılacak olan tecavüzün ref’i davası çoğu zaman mali sonuçlar doğurmaktadır. Tecavüzün ref’ i davasının sadece telif ücretinin ödenmesi ile sınırlı tutulmasının mali haklara yönelik saldırılar için caydırıcı olamayacağı düşünülerek, telif ücretinin üç katının talep edilmesine olanak tanınmıştır.[1] Burada bedelden kastedilen telif ücreti veya Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere, telif tazminatıdır. FSEK uyarınca eser sahibi, kendisinden izin almadan eserini başka bir dile çeviren, basan, işleyen, yayınlayan veya bir şekilde umuma iletenlerden, (i) sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya (ii) FSEK hükümleri uyarınca belirlenecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir (m.68/1).

Maddede sayılan mali hak ihlalleri, çoğaltma hakkı dışındaki mali hakların ihlali biçiminde sınıflandırılabilir. Eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlali durumunda da, henüz çoğaltılmış kopyalar satışa çıkarılmamışsa, ihlal edenlerden sözleşme yapılması durumunda istenebilecek miktarın üç kat fazlası talep edilebilir (m.68/2).[2] Dikkat edileceği üzere çoğaltma hakkının ihlali durumunda istenilebilecek üç kat bedelin hesaplanmasında sadece sözleşme olması halinde istenilebilecek miktarın üç katı imkânı geçerlidir; rayiç bedel imkânı bulunmamaktadır.

  • Üç Kat Bedele Esas Alınan Ölçütler

Tecavüzün ref’i davasının istem sonucuna doğrudan etki edeceğinden sözleşme yapılması halinde istenilebilecek bedel ile rayiç bedelin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Buna göre sözleşme yapılması halinde istenilebilecek bedel, eser sahibinin ücreti, yani onun aldığı veya diğer eserleri için almakta olduğu ücret esas kabul edilerek belirlenecektir (öznel ücret).[3] Örneğin eser sahibi, belli bir bilgisayar programı için kullanıcılardan yıllık 100.000 TL lisans bedeli istemekteyse, bu programı kendisiyle sözleşme yapmadan kullanan kişilerden diğer kullanıcılar için uygulanan lisans bedelinin üç kat fazlasını (bu örnekte 300.000 TL) talep edebilecektir. İkinci ölçüt ise rayiç bedel ölçütüdür. Maddenin 2008 yılında 5728 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hali “emsal veya rayiç bedel itibarıyla uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını” şeklindeydi. “Zarar” sözcüğü, maddi tazminat davasındaki zarar ile karıştırılma olasılığına neden olmaktaydı. “Zarar” ile ifade edilmek istenenin, mali hakların ihlali durumunda eser sahibinin “telif hakkı” nedeniyle bir parasal kayba uğradığı ve ref davası ile de bu kaybın üç kat fazlasını talep edebilmesi olduğu ifade edilmekteydi.[4] Söz konusu değişiklikle birlikte gerek “emsal bedel” kavramı, gerekse “zarar” unsuru madde metninde çıkarılmıştır.

Şu halde hak sahibi açısından varsayımsal sözleşme yoksa yani hak sahibi daha önce ölçü alınabilecek sözleşmeler yapmamışsa, ölçü yokluğu dolayısıyla rayiç bedel usulüne başvurulacaktır.[5] Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlası tıpkı bir sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek bedelin en çok üç kat fazlasında olduğu gibi, öncelikle hakkı ihlal edilen hak sahibi yönünden, yani sübjektif olarak belirlenecektir; objektif tayin, esas itibariyle söz konusu olmayacaktır.[6] Objektif olarak belirleme yoluna, ancak hakkı ihlal olunan hak sahibinin kolayca tespit edilebilen bir telif ücretinin bulunmaması durumunda gidilebilir. Her iki durumda da madde metninden çıkarılmış bulunmasına rağmen, ilgili meslek birliğinin yardımından istifade edilebilir.[7] Uygulamada sıklıkla talep edilen ve hak sahibinin lehine olan seçenek “varsayımsal sözleşmeye” dayalı talep edilen telif bedelidir. Somut davalarda telif bedelinin belirlenmesinde hak sahibinin diğer müşteriler ile yapmış olduğu sözleşme örneklerinden ve geçmiş satış faturalarından yararlanılmaktadır. Hak sahibinin daha önceden böyle bir satışı veya sözleşmesi söz konusu olmamış ise o alanda rayiç olarak kabul edilebilecek satış bedelleri veya sözleşmeler telif ücreti için esas alınmaktadır.

  •  “Üç Kat Fazla”nın Hesaplanmasındaki Tartışmalar

İster sözleşme yapılmış olması halinde istenilebilecek bedel ölçütü, ister rayiç bedel itibarıyla uğranılan zarar ölçütü seçilmiş olsun, FSEK’te öngörülen “üç kat fazla”nın nasıl hesaplanacağı tecavüzün ref’i davasının önemli bir aşamasını oluşturmaktadır. İlgili maddenin düzenleniş biçimi farklı tartışmalara yol açabilecek niteliktedir. İlk olarak FSEK’te öngörülen “sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin… en çok üç kat fazlasını” ifadesinin, sözleşme olsaydı talep edilebilecek olan bedel (ücret) dışında ayrıca bunun üç katı biçiminde mi, yoksa talep edilecek miktarın tamamının üç katı biçiminde mi anlaşılması gerektiği konusunda tereddüte düşülebilir.

Örneğin eser sahibi ile mali haklarını ihlal eden kişi arasında bir sözleşme olsaydı yine 100.000 TL’lik bir lisans bedeli istenilebileceği varsayıldığında, ilk duruma göre üç kat bedel 100.000 TL + (3 x 100.000 TL) (toplamda 400.000 TL), ikinci duruma göre ise 3 x 100.000 TL olacaktır. Bu durum özellikle FSEK’in bu iki ölçütten hangisini kabul ettiği konusunda tereddüte düşen fikri ve sınai haklar hukuk mahkemelerinin (veya asliye hukuk mahkemelerinin), benzer hukuki olaylarda çelişkili kararlar vermelerine yol açabilir.

Kılıçoğlu FSEK m.68’de yer alan 4630 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hükmün, “talep edeceği mutat bedelin en çok %50 fazlasını isteyebilir” biçiminde olduğunu, burada kat sözcüğünün kullanılmadığını, değişiklikten sonraki maddede “üç kat fazlası” ifadesindeki “kat” sözcüğünün asıl ile birlikte bunun üç katı şeklinde anlaşılmaya uygun olduğunu, ancak uygulamada bu hükmün asıl ücret ve üç katı şeklinde değil, sadece talep edilecek ücretin üç katı şeklinde anlaşıldığını ifade etmektedir.[8] Gerçekten de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (HGK) verdiği bir kararda belirtildiği üzere telif tazminatı (üç kat bedel), “farazi sözleşme ilkesi” uyarınca hesaplanan miktarın üç katını geçemez.[9]

Yargıtay’ın ilk derece mahkemeleri tarafından verilen ve dört kata ulaşan bedellere hükmedilen kararları bozduğu görülmektedir.[10] Düşüncemize göre FSEK’in öngördüğü sistemde tecavüzün ref’i kapsamında istenebilecek üç kat bedel, asıl ücret ve üç katı biçimde değil sadece ücretin üç katı biçiminde anlaşılmalıdır. Aksi takdirde asıl ücret (bedel) ile birlikte üç kat istenmesi durumunda toplam miktar aslında dört kat olacak, bu durum da FSEK m.68’deki düzenlemeye aykırılık oluşturacaktır.

Daha önemli bir tartışma ise “üç kat fazlası” ibaresinin, istenilebilecek bedelin tamı tamına üç kat fazlasını mı, yoksa üç katına kadar arttırılarak mı (örneğin bir kat fazlasını) biçiminde anlaşılması gerektiği noktasındadır. Özellikle FSEK m.68(1)’de “en çok üç kat fazlasını” ibaresi farklı yorumlara yol açabilecek niteliktedir. Yine aynı örnek üzerinden gidecek olursak eser sahibinin isteyeceği üç kat bedelin doğrudan 300.000 TL mi olacağı, yoksa tek kat (100.000 TL) veya çift kat (200.000 TL) bedelin de verilip verilemeyeceği açısından yoruma açık bir durumun bulunduğunu söylemek mümkündür.

Aslında tartışma davacının üç kat isteyip isteyememesi değil- zira FSEK’teki en fazla üç katını isteyebilir ifadesi buna açıkça izin vermektedir- mahkemelerin tecavüzün ref’i davalarında davacılar aleyhine tek kat ya da çift kat bedellere hükmedip hükmedemeyeceklerine ilişkindir. Ekonomik açıdan rasyonel davranan her davacı, mahkemelerden tek kat ya da çift kat değil, üç kat bedele hükmedilmesini talep edecektir. Önemli olan mahkemelerin davacıların talepleriyle bağlı olup olmadığı, başka bir deyişle üç kata hükmetmekte takdir yetkilerinin bulunup bulunmadığıdır.

Doktrinde bu konuyla ilgili hâkim görüş FSEK m.68’deki düzenlemenin “üç mislini” (üç kat fazlasını) isteyebilir şeklinde anlaşılması gerektiği, tek kat veya üç kat isteme yetkisinin davacıya ait olduğu ve mahkemenin davacının talebini değiştiremeyeceği yönündedir.[11] Bu konuda aksi düşüncede bulunanlar ise FSEK’ te 1995 yılında 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında özel hüküm niteliğindeki 68. maddede düzenleme bulunmayan hususlarda genel hüküm niteliğindeki 66. maddenin dikkate alınmasında bir engel bulunmadığını, aksine bunun Kanunun sistemi gereği zorunlu olduğunu, 68. maddenin 1. fıkrasında “en çok” ve “üç kat fazlasını isteyebilir” şeklinde iki önemli vurgu yapıldığını, bu vurgunun davacının talebinin üst sınırını belirlemeye yönelik olduğunu, zira kanun koyucunun talep halinde her koşulda rayiç bedelin üç katının ödenmesini arzulaması durumunda açıkça buna uygun bir ifadeyi tercih etmesi gerektiğini, davacının talep ettiği üç kat bedel aşırı (fahiş) ise hâkimin bir talep olmasa dahi bunu makul bir miktara indirebileceğini, böylece hâkimin üç kat fazlaya hükmetmek konusunda takdir yetkisinin bulunduğu ileri sürmektedirler.[12] Konuyla ilgili yargı kararlarına ise aşağıda değinilmektedir.[13]

  • Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

         Mali hakları ihlal edilen eser sahibine, açacağı tecavüzün ref’i davası kapsamında “üç kat fazla” bedel isteme hakkı veren ve yukarıda ifade edildiği üzere bazı tartışmalara yol açan FSEK m.68 hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu iddia edilmiştir. FSEK m.68’in “üç kat fazlasını isteyebilir” hükmünün genel olarak ölçülülük ilkesini aykırılık oluşturduğu, fikri mülkiyet hakkı sahibi yararına pozitif ayrımcılık niteliğinde olduğu ve toplumsal gerçeklerle örtüşmediği belirtilerek konu İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır.

Bakmakta olduğu bir davada FSEK m.68’deki düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı gören söz konusu Mahkeme, 1982 Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. Başvuru dilekçesinde FSEK m.68 hükmünün Anayasa’nın Cumhuriyetin niteliklerini gösteren 2. maddesine, kanun önünde eşitlik ilkesini içeren 10. maddesine, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasındaki ölçütlerden biri olan ölçülülük ilkesini düzenleyen 13. maddesine ve son olarak hak arama özgürlüğünü garanti altına alan 36. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.[14]

Nispeten kısa bir karar veren Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu FSEK m.68 hükmünün davacının dava edebileceği miktara üst sınır getirdiğini, söz konusu hükmün korsan mal ticaretinin engellenmesi ve fikri mülkiyetin oluşturduğu ticari piyasada güven ortamının sağlanabilmesi amacıyla yasalaştığını ifade ettikten sonra hükmün Anayasa’ya uygunluğunu incelemiştir. Anayasa Mahkemesi konuyu hâkimin takdir yetkisi açısından ele almış ve FSEK m.68 hükmünün, davacı tarafından istenilecek bedeli belirlemede hâkimin takdir yetkisini kısıtlamadığına veya hâkimin taleple bağlı olduğuna ilişkin herhangi bir kural içermediğine vurgu yapmıştır.

İlgili hükmü Anayasa’nın 2. maddesi ve mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen 138. maddesi ışığında değerlendiren ve itiraz dilekçesinde öne sürülen Anayasa’nın diğer maddeleri açısından herhangi bir inceleme yapmayan Anayasa Mahkemesi, sonuç olarak hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi şunları kaydetmiştir:

“Hâkim, anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi her türlü yazılı pozitif hukuk kurallarıyla bağlıdır. Bu bağlılık takdir hakkını kullanamayacağı anlamına gelmez. Bu nedenle hâkim delillerin değerlendirilmesinde, yasaların yorumunda ve soyut kuralların somut olaya uygulanmasında takdir yetkisini kullanır. İtiraz konusu kural, eser, icra, fonogram veya yapımın izinsiz kullanılması halinde hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirmiştir. Kural, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermemektedir. Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır. Öte yandan dava edilen eser, icra, fonogram veya yapımın bedelini belirleme görevi de hâkime bırakıldığından hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisinin olmadığından söz edilemez. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa’nın 10., 13. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.”

  • Yargıtay Uygulamasında Üç Kat Bedel

            Mali hakları ihlal edilen eser sahibinin FSEK m.68 uyarınca sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını talep ettiği tecavüzün ref’i davaları, ilk derece adliye mahkemelerinin kararlarının temyiz mercii olan Yargıtay’ın önüne gelmiştir. Aşağıda değinileceği üzere Yargıtay’ın, RKHK kapsamında rekabet ihlali durumunda istenebilecek üç kat tazminatı onayan hiçbir kararı bulunmamasına karşın, fikir ve sanat eserleri bağlamında mali hakların ihlali durumunda üç kat bedel istendiği davalar hakkında esasa ilişkin pek çok kararı bulunmaktadır. Genel olarak kararlarında Yargıtay’ın, tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, ancak üç katı istenecek bedelin hesaplanmasında ortak kusuru araştırdığı, FSEK’ te kusur şartı aranmasa da ortak kusurun varlığı durumunda indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir.

Verdiği bir kararda Yargıtay, FSEK m.68 uyarınca üç kat bedel isteme yetkisini kullanan davacının bu talebiyle ilk derece mahkemesinin bağlı olduğunu belirtmiş ve talep edilen üç kat bedeli iki kata düşüren ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur:

             “FSEK’in 68/1 fıkrasındaki eser sahibinin ‘uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir’ şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez. O halde, davacının FSEK’in 68/1 fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.”[15]

Anayasa Mahkemesi’nin FSEK m.68’in Anayasa’ya aykırılık oluşturmadığına ilişkin kararından sonrası Yargıtay, görüşünü prensipte değiştirmemekle birlikte farklı gerekçelerle ifade etmeye yoluna gitmiştir. Bu bağlamda Yargıtay verdiği bir kararda şunları kaydetmiştir:

“…5846 Sayılı FSEK.’nun 68/1. fıkrası uyarınca… üç katına kadar arttırım seçeneğini kullanma yetkisinin davacıya ait olduğu, anılan hükmün iptali isteminin reddine dair Anayasa Mahkemesi’nin 28.2.2013 gün 133/33 Sayılı karar gerekçesindeki… açıklamanın da bağlayıcı olmamakla beraber yol gösterici mahiyette bulunduğuve gerekçenin Dairemizin 27.11.2011 gün ve 14831/17744 Sayılı ve yine 4. Hukuk Daire’nin 30.9.2002 tarih 5472/10458 Sayılı kararlarında da açıklanan ödenecek rayiç bedelin bu sınır içinde tespitinde hakimin takdir yetkisi bulunduğu ve 5846 Sayılı FSEK 66/4 ve 818 Sayılı BK 42 ve 43 maddelerinin dikkate alınabileceğine dair görüşle de çelişkili olmadığı halde mahkemece kararda yazılı gerekçeyle rayiç bedelin (2) katına hükmedilmesi de doğru görülmediğinden kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”[16]

Yargıtay’ın bu kararında, Anayasa Mahkemesi’nin kararında vardığı sonuç için “bağlayıcı olmamakla beraber yol gösterici mahiyette bulunduğu”ibaresinin, Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi kararı öncesindeki yerleşik içtihadını değiştirme niyetinde olmadığını gösterdiği ileri sürülebilir. Ancak Yargıtay, Anayasa Mahkemesi kararından sonra hâkimin takdir yetkisi hususunu kararlarında daha sık dile getirmeye başlamıştır. Şöyle ki Anayasa Mahkemesi kararından önce “Kanun’da eser sahibine tanınan bedelin üç kat fazlasına kadar isteyebilme yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir, mahkeme seçilen talebi değiştiremez” görüşünde olanYargıtay, Anayasa Mahkemesi kararının ardından “sözleşme olsaydı istenebilecek bedelin ya da rayiç bedelin belirlemesinde yasal sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla hâkimin takdir yetkisi bulunmaktadır, ancak takdir yetkisi var diye hâkimin bir kata veya iki kata hükmetmesi hukuka aykırı olacaktır” şeklinde bir yaklaşım benimsemiştir.

Yakın tarihli bir kararında Yargıtay, rayiç bedelin üç katını isteyen davacının bu talebini makul görmeyen mahkemenin üç kattan daha düşük bir artırım yapmasını ve bu konuda da takdir yetkisinin bulunduğu yönünde bir karar vermesini FSEK m.68’deki düzenlemenin amacına aykırı bulmuş ve bozma kararı vermiştir.  Yargıtay bu kararında üç kattan daha düşük bir bedele hükmedilmesi konusunda hâkimin takdir yetkisinin bulunmadığını ifade ederken FSEK m.68 hükmünde 1995 yılında yapılan değişikliği gerekçe göstermiştir. Buna göre:

“…FSEK.nın 68/1… geçen üç katına kadar artırım seçeneğini kullanım yetkisi davacıya ait olup, mahkeme seçilen talebi değiştiremez. Çünkü 1.1.1952 tarihinde yürürlüğe giren 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 7.6.1995 tarih ve 4110 Sayılı Kanun’la değiştirilmesinden önceki düzenleme biçimine göre, eser sahibi mali haklarına tecavüz durumunda mütecavizle bir sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mutat bedelin en çok %50 fazlasını isteyebilmekteydi ve aynı maddenin (5). fıkrasına göre de %50 artırım koşulu mütecavizin kusurlu olması şartına bağlanmıştı. Söz konusu (5). fıkra hükmü uyarınca, mütecavizin kusurunun bulunmaması halinde %50 artırıma hükmedilemeyeceği gibi, tarafların müşterek kusurlu olması durumunda ise hakimin mutat bedelin %50’sinin altında bir artırım yapmak konusunda da takdir hakkı bulunmaktaydı… Ancak, 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 7.6.1995 tarih ve 4110 Sayılı Kanunla değişikliğinden sonraki metninde “mutat bedel” kavramı “rayiç bedel”, “%50 fazlasını isteyebilme” hakkı da “en çok üç katını isteyebilir” olarak değiştirilmiş ve söz konusu artırımın yapılabilmesini kusur şartına bağlayan 68. maddesinin (5). fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, mali hakların ihlali halinde eser sahibinin rayiç bedel üzerinden isteyebileceği artırım oranı mütecaviz aleyhine daha da ağırlaştırıldığı gibi bu artırımı kusur koşuluna bağlanması ve tarafların kusur oranlarına göre gerektiğinde %50’nin altında bir indirim yapmak konusunda hakime tanınan takdir hakkı ortadan kaldırılmıştır.”[17]

Kararları incelendiğinde Yargıtay’ın üç kat isteminin mahkemece tek ya da çift kata düşürülmesi noktasında hâkimin takdir yetkisi olduğu yönündeki ilk derece mahkemesi kararlarına tutarlı bir biçimde karşı duruş sergilediği, ancak üç kat fazlası istenebilecek bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisi olduğunu sıklıkla vurguladığı görülmektedir. Özellikle Yargıtay sözleşme olması durumunda istenilecek bedel ve rayiç bedelin belirlenmesinde ortak kusurun araştırılmasına önem vermekte ve üç kat fazlasına hükmedilecek bedelin belirlenmesinde TBK’nın haksız fiil nedeniyle tazminata ilişkin hükümlerinin uygulanmasını aramaktadır. Bu konuda Yargıtay’ın öğretideki görüşleri de dikkate alması dikkat çekicidir. Yukarıda bahsedilen kararın devamında Yargıtay şu sonuca varmıştır:

“…[Ö]ğretide de benimsendiği üzere, 4110 Sayılı Kanun’la değişik 5846 Sayılı FSEK’nın 68. maddesinin uygulanmasında mütecavizin kusuru aranmamakla birlikte, ortak kusurun varlığı halinde; mahkemece tecavüzün ref’i için alınacak tedbir niteliğini tayin açısından aynı Kanun’un 66/4. maddesi dikkate alınabileceği gibi, belirlenen toplam bedel itibariyle B.K.42 ve 43. [6098 sayılı TBK’nın 51 ve 52.] maddelerinin uygulanması da mümkündür…”.[18]

Ancak Yargıtay’ın üç kat bedel istemeye yönelik yerleşik içtihadına aykırılık oluşturabilecek kararları da bulunmaktadır. Bu bağlamda yakın tarihli bir kararında Yargıtay, davalının ekonomik durumunu gözeterek üç kat bedeli iki kata düşüren ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Olay konusu ilk derece mahkemesi, “FSEK 66/4. maddesi uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumu, davalılara yüklenebilecek kusur, aynı iş yerinde bir başka bilgisayarda aynı işlemi gören lisanslı yazılımın da bulunması, ele geçirilen lisanssız yazılımın davalı işletmesi yönünden işlev ve değeri, işletmenin büyüklüğü, 3 kat telif tazminatının davalı yönünden doğuracağı ekonomik ve sosyal sonuçlar[ı]” gözeterek, davacının üç kat talebini kabul etmeyip, davalıların iki kat bedel ödemesine hükmetmiştir.

Kararı yalnız davalı vekili temyiz etmiş, ancak Yargıtay temyiz itirazlarını reddetmiştir. Davacı ise temyiz etmemiştir. İlk derece mahkemesinin iki kat bedele hükmettiği kararı davacının temyiz etmemesi nedeniyle Yargıtay, kararın üç kattan iki kata indirilen bölümünü, “aleyhe bozma yasağı” gereği davalının aleyhine sonuçlanacak olması nedeniyle, hukuken inceleyememiştir.

  Sonuç olarak Yargıtay’ın FSEK m.68 uyarınca açılan tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, bu konuda hâkimin takdir yetkisini tanımadığı, üç katı fazlasına hükmedilecek bedelin hesaplanmasında TBK anlamında ortak kusuru araştırdığı, FSEK’te kusur şartı aranmasana rağmen ortak kusurun varlığını bir indirim nedeni olarak değerlendirdiği, ortak kusur nedeniyle indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir. Konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın yerleşik bir içtihadının bulunduğu söylenebilir.

Bu durum tecavüzün ref’i davası açarken davacılar için önemli ölçüde hukuki belirlilik ve güvenilirlik oluşturmaktadır. Yargıtay uygulamasında üç kat yerine tek kat veya çift kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarının onandığı görülse de, bu kararların kendine özgü koşulları göz önünde bulundurularak (davacının kararı temyiz etmemesi, davacının davasını ıslah etmemesi, davalının davayı kabul etmesi vs.) bu durumun Yargıtay’ın yerleşik içtihadına aykırılık oluşturmadığı ileri sürülebilir.

Kanun koyucu tecavüzün ref’i davası ile birlikte eser sahibini korumak için davacıya, davalı ile aralarında sözleşme olsaydı isteyebileceği bedelin veya rayiç bedelin üç katı oranında bedel isteme imkânı tanımıştır. FSEK’teki düzenlemenin, Türk hukukunda kabul gören “tazminatın uğranılan zarar ile orantılı olması ilkesi”nin dışına çıkıldığı açıktır. FSEK’teki düzenlemenin uğranılan zararın giderilmesine yönelik olması yerine, davalıyı cezalandırma ve caydırma amacı güttüğü ifade edilebilir. Gerçekten de FSEK’in ilgili hükümleri sonucu istenilen tazminat hem zarar miktarını aşabilmekte, hem de zarardan bağımsız bir biçimde hesaplanabilmektedir. Bu nedenle üç katı istenilecek bedelin teknik anlamda tazminat olup olmadığı tartışılabilir. Bu çalışmada FSEK kapsamında istenilenin, “üç kat tazminat” değil “üç kat bedel” olduğu titizlikle vurgulanmıştır. Zaten FSEK sistematiğine bakıldığında üç kat bedelin tecavüzün ref’i davasında istenebileceği, buna karşın adı geçen Kanunun düzenlendiği başka bir hukuk davası olan tazminat davası kapsamında üç kat bedelin istenemeyeceği hükme bağlanmıştır. Fikri mülkiyet haklarının ihlali, klasik mülkiyet haklarının ihlaline oranla daha kolaydır. Bu nedenlerle fikri mülkiyet haklarının etkin bir biçimde korunması gerekmektedir. Üç kat bedel isteme bu bakımdan ilkesel olarak savunulabilir.

  •  İstinaf Mahkemesi Uygulamasında Üç Kat Bedel

Bilindiği üzere İstinaf mahkemeleri 01.10.2011 tarihli HMK ile düzenlenmiştir. İstinaf yolu ile birlikte ilk derece mahkemesi kararlarına karşı temyiz yolundan önce bölge adliye mahkemesinde istinaf kanun yoluna başvurulması öngörülmüştür. İstinaf Mahkemesinin tecavüzün ref’i kapsamında talep edilen üç kat telif tazminatına yönelik vermiş olduğu birçok kararda üç kat talep karşısında tek kat veya iki kat bedele hükmetmediği[19]ancak üç katı fazlasına hükmedilecek bedelin hesaplanmasında gerek TBK gerekse FSEK’te yar almayan yöntemler ile düşük bedeller üzerinden kararlar verildiği görülmektedir.

Yargıtay taraflar arasında sözleşme olması durumunda istenilecek bedel ve rayiç bedelin belirlenmesinde eleştirdiğimiz bir şekilde ortak kusurun araştırılmasına önem vermekte ve üç kat fazlasına hükmedilecek bedelin belirlenmesinde TBK’nın haksız fiil nedeniyle tazminata ilişkin hükümlerinin uygulanmasına vurgu yaparken özelde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin ise kanunda yer almayan yöntemlerle örneğin eser niteliğindeki bilgisayar programlarının önceki sürümlerinin eser/hak sahibinin izni olmadan lisansız bir şekilde kullanılması halinde belirlenecek olan telif tazminatı bedelinden programın eski olduğu, güncel olmadığı gerekçeleri ile fahiş oranlarda indirimler yaparak aksi yönde verilen yerel mahkeme kararlarını kaldırdığı söylenebilir.[20] Söz konusu kararların bir kısmı miktar itibari ile temyiz sınırının altında kaldığından kesinleşmiş olup bir kısmı içinse temyiz kanun yoluna başvurulmuştur. Temyiz incelemesinden geçen bir karar henüz mevcut olmadığından Yargıtay’ın bu konudaki görüşü bilinmemektedir.

Ankara Bölge Adliye mahkemesinin emsal nitelikte birçok kararında ise, bu defa eserin “eski olması, güncel olmaması” nedeni ile herhangi bir indirimin yapılmadığı, öznel ücretin hukuka uygun bir şekilde hesaplandığı bilirkişi raporlarını hükme esas aldığı görülmektedir.[21]

İstanbul Bölge Adliye mahkemesinin vermiş olduğu bir kararda ise ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporundaki “öznel ücret” esas alınarak belirlenen bedeli kabul ettiği, eserin güncel olmadığı nedeni ile bedelden indirim yapılması gerektiği gibi bir görüşe sahip olmadığı söylenebilir.[22]

Söz konusu kararlar birlikte incelendiğinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin gerek kendi kararları gerekse diğer istinaf mahkemesi kararları ile çelişkili kararlar verdiği, içtihat birliğinin sağlanamadığı ve dolayısıyla hukuki güvenlik, belirlilik ilkesinin açıkça ihlal edildiği görülmektedir. Ayrıca eserin eskidiği gerekçesi ile yasal dayanağı olmadan yapılan indirimlerin eser sahiplerini korumadığı, yapılan eylemin caydırıcılığını sağlamadığı ve telif tazminatının medeni bir ceza olduğu gözetildiğinde kanunun amacına aykırı olduğu söylenebilir.

[1] Kılıçoğlu, s. 448.

[2] Burada aslında FSEK çoğaltma hakkının ihlali durumunda çoğaltılan kopyaların satışa çıkarılmasını ve çıkarılmamasını iki ayrı fıkrada düzenlemiş, ancak çoğaltılıp satışa çıkarılmış kopyalar hakkında da eser sahibinin çoğaltılıp satışa çıkarılmamış kopyalar için isteyebileceği üç kat bedel imkânı veren m.68(2) hükmüne atıf yapmıştır.

[3] Tekinalp, s.318-319.

[4] Kılıçoğlu, s.448.

[5] Tekinalp, s.318.

[6] Tekinalp konuyla ilgili şu örneği aktarmaktadır: “Söz konusu varsayımda nesnel bir ölçü, yani emsal ya da rayiç bedel göz önünde bulundurulmaz. Çünkü hakkı ihlâl edilen, az tanınmış bir eser sahibi ile, hakkı ihlâl edilmiş Orhan Pamuk’un veya yabancı bir yazarın telif ücretleri arasında fark vardır. Herkes için aynı ölçü uygulanmaz.” Age, s.319.

[7] Öztan, s.648.

[8]  Kılıçoğlu, s.451.

[9] Yargıtay HGK, 02.04.2003 tarih ve E.2003/4260, K.2003/271 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[10] Yargıtay 11.HD, 06.03.2000 tarih ve E.1999/9978, K.2000/1893 sayılı karar (“Bir eserin izinsiz çoğaltılması hâlinde, hak sahibinin tecavüz edenden isteyebileceği maddî tazminat miktarı, farazî sözleşme ilkesi uyarınca hesaplanan miktarın üç kat fazlasını geçemez. Mahkemece, bilirkişi raporunda hesaplanan ve hüküm altına alınan miktarın, sözleşme olsaydı istenebilecek miktarın dört katı fazla olduğu gözden kaçırılarak fazla miktarda maddî tazminata hükmedilmesi doğru değildir.) (Kazancı İBB)

[11] Öztan, s.647-648; Tekinalp, s.319 vd; Karahan, Suluk, Saraç, Nal, s.151. Kılıçoğlu’nun ise önceleri benzer yönde bir görüş bildirmekteyken daha sonra bu konuda sessiz kalmayı tercih ettiği anlaşılmaktadır. Bkz. Ahmet Kılıçoğlu, (2006).Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara, Turhan Kitabevi, s.393-396.

[12]  Yavuz, Alıca, Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, s.2033-2034.

[13] Bkz. aşağıda “Dört/III.G.5 Yargıtay Uygulamasında Üç Kat Bedel”.

[14] Anayasa Mahkemesi, 28.02.2013 tarih ve E.2012/133, K.2013/33 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[15] Yargıtay 11. HD, 25.01.2010 tarih ve E.2008/8996, K.2010/757 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[16] Yargıtay 11. HD, 23.06.2014 tarih ve E.2014/1671, K.2014/11833 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[17] Yargıtay 11. HD, 19.06.2015 tarihli ve E.2014/18483, K.2015/8539 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[18] Agk.

[19]  İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 21.02.2020 T, 2017/4096 E, 2020/416 K sayılı kararı (yayınlanmış karar)

[20] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 15.03.2021 T,  2019/318 E, 2021/186 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 09.01.2020 T,  2019/545 E, 2019/1296 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 15.03.2021 T,  2019/633 E, 2021/187 K, sayılı yayınlanmamış kararları

[21] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 05.06.2020,  2019/73 E, 2020/415 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 25.06.2021 T,  2019/92 E, 2020/440 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 11.06.2021 T,  2019/1395 E, 2021/733 K, sayılı yayınlanmamış kararları

[22] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 44. Hukuk Dairesi, 14.01.2021 T, 21.02.2020 T, 2020/164 E, 2021/22 K sayılı kararı

  1. Tecavüzün Ref’i Davası Kapsamında Üç Kat Bedel İstenmesi
  2. Genel Olarak

Eser sahibinin mali ve manevi haklarının korunmasına yönelik olarak tecavüzün ref’i davasının, tecavüzün men’i davasının ve tazminat davasının açılabileceğine yukarıda değinilmişti. Ancak FSEK, bu hukuk davalarına ek olarak eser sahibine başka bir imkân daha sunmakta ve tecavüzün ref’i davası kapsamında davacıya davalıdan üç kat bedel isteme hakkı vermektedir. Buna göre eser sahibi, mali haklarını ihlal eden kişi ile bir sözleşme yapmış olsaydı isteyebileceği bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin “en çok üç kat fazlasını” söz konusu kişiden talep edebilecektir (FSEK m.68/1). Eser sahibine tanınan bu imkân, yukarıda sayılan üç farklı dava türüne ek ayrı (yeni) bir dava açılmak suretiyle değil, yalnızca açılmış bir tecavüzün ref’i davası kapsamında kullanılabilir. FSEK’te düzenleniş tarzı uyarınca üç kat bedel, münhasıran tecavüzün ref’i davasında istenebilecektir. Örneğin mali haklarının ihlali nedeniyle tazminat davası açan davacının bu davada üç kat bedel isteme hakkı olmayacaktır. Buna ek olarak, üç kat bedel isteme sadece mali hakların ihlali durumunda geçerli olup, manevi haklar bağlamında böyle bir imkân söz konusu değildir.

Manevi hakların aksine mali haklar, eser sahibinin eseriyle olan ekonomik ve mali ilişkilerinden kaynaklanan haklar olduğundan söz konusu hakların ihlali halinde açılacak olan tecavüzün ref’i davası çoğu zaman mali sonuçlar doğurmaktadır. Tecavüzün ref’ i davasının sadece telif ücretinin ödenmesi ile sınırlı tutulmasının mali haklara yönelik saldırılar için caydırıcı olamayacağı düşünülerek, telif ücretinin üç katının talep edilmesine olanak tanınmıştır.[1] Burada bedelden kastedilen telif ücreti veya Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere, telif tazminatıdır. FSEK uyarınca eser sahibi, kendisinden izin almadan eserini başka bir dile çeviren, basan, işleyen, yayınlayan veya bir şekilde umuma iletenlerden, (i) sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya (ii) FSEK hükümleri uyarınca belirlenecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir (m.68/1).

Maddede sayılan mali hak ihlalleri, çoğaltma hakkı dışındaki mali hakların ihlali biçiminde sınıflandırılabilir. Eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlali durumunda da, henüz çoğaltılmış kopyalar satışa çıkarılmamışsa, ihlal edenlerden sözleşme yapılması durumunda istenebilecek miktarın üç kat fazlası talep edilebilir (m.68/2).[2] Dikkat edileceği üzere çoğaltma hakkının ihlali durumunda istenilebilecek üç kat bedelin hesaplanmasında sadece sözleşme olması halinde istenilebilecek miktarın üç katı imkânı geçerlidir; rayiç bedel imkânı bulunmamaktadır.

  • Üç Kat Bedele Esas Alınan Ölçütler

Tecavüzün ref’i davasının istem sonucuna doğrudan etki edeceğinden sözleşme yapılması halinde istenilebilecek bedel ile rayiç bedelin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Buna göre sözleşme yapılması halinde istenilebilecek bedel, eser sahibinin ücreti, yani onun aldığı veya diğer eserleri için almakta olduğu ücret esas kabul edilerek belirlenecektir (öznel ücret).[3] Örneğin eser sahibi, belli bir bilgisayar programı için kullanıcılardan yıllık 100.000 TL lisans bedeli istemekteyse, bu programı kendisiyle sözleşme yapmadan kullanan kişilerden diğer kullanıcılar için uygulanan lisans bedelinin üç kat fazlasını (bu örnekte 300.000 TL) talep edebilecektir. İkinci ölçüt ise rayiç bedel ölçütüdür. Maddenin 2008 yılında 5728 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hali “emsal veya rayiç bedel itibarıyla uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını” şeklindeydi. “Zarar” sözcüğü, maddi tazminat davasındaki zarar ile karıştırılma olasılığına neden olmaktaydı. “Zarar” ile ifade edilmek istenenin, mali hakların ihlali durumunda eser sahibinin “telif hakkı” nedeniyle bir parasal kayba uğradığı ve ref davası ile de bu kaybın üç kat fazlasını talep edebilmesi olduğu ifade edilmekteydi.[4] Söz konusu değişiklikle birlikte gerek “emsal bedel” kavramı, gerekse “zarar” unsuru madde metninde çıkarılmıştır.

Şu halde hak sahibi açısından varsayımsal sözleşme yoksa yani hak sahibi daha önce ölçü alınabilecek sözleşmeler yapmamışsa, ölçü yokluğu dolayısıyla rayiç bedel usulüne başvurulacaktır.[5] Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlası tıpkı bir sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek bedelin en çok üç kat fazlasında olduğu gibi, öncelikle hakkı ihlal edilen hak sahibi yönünden, yani sübjektif olarak belirlenecektir; objektif tayin, esas itibariyle söz konusu olmayacaktır.[6] Objektif olarak belirleme yoluna, ancak hakkı ihlal olunan hak sahibinin kolayca tespit edilebilen bir telif ücretinin bulunmaması durumunda gidilebilir. Her iki durumda da madde metninden çıkarılmış bulunmasına rağmen, ilgili meslek birliğinin yardımından istifade edilebilir.[7] Uygulamada sıklıkla talep edilen ve hak sahibinin lehine olan seçenek “varsayımsal sözleşmeye” dayalı talep edilen telif bedelidir. Somut davalarda telif bedelinin belirlenmesinde hak sahibinin diğer müşteriler ile yapmış olduğu sözleşme örneklerinden ve geçmiş satış faturalarından yararlanılmaktadır. Hak sahibinin daha önceden böyle bir satışı veya sözleşmesi söz konusu olmamış ise o alanda rayiç olarak kabul edilebilecek satış bedelleri veya sözleşmeler telif ücreti için esas alınmaktadır.

  •  “Üç Kat Fazla”nın Hesaplanmasındaki Tartışmalar

İster sözleşme yapılmış olması halinde istenilebilecek bedel ölçütü, ister rayiç bedel itibarıyla uğranılan zarar ölçütü seçilmiş olsun, FSEK’te öngörülen “üç kat fazla”nın nasıl hesaplanacağı tecavüzün ref’i davasının önemli bir aşamasını oluşturmaktadır. İlgili maddenin düzenleniş biçimi farklı tartışmalara yol açabilecek niteliktedir. İlk olarak FSEK’te öngörülen “sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin… en çok üç kat fazlasını” ifadesinin, sözleşme olsaydı talep edilebilecek olan bedel (ücret) dışında ayrıca bunun üç katı biçiminde mi, yoksa talep edilecek miktarın tamamının üç katı biçiminde mi anlaşılması gerektiği konusunda tereddüte düşülebilir.

Örneğin eser sahibi ile mali haklarını ihlal eden kişi arasında bir sözleşme olsaydı yine 100.000 TL’lik bir lisans bedeli istenilebileceği varsayıldığında, ilk duruma göre üç kat bedel 100.000 TL + (3 x 100.000 TL) (toplamda 400.000 TL), ikinci duruma göre ise 3 x 100.000 TL olacaktır. Bu durum özellikle FSEK’in bu iki ölçütten hangisini kabul ettiği konusunda tereddüte düşen fikri ve sınai haklar hukuk mahkemelerinin (veya asliye hukuk mahkemelerinin), benzer hukuki olaylarda çelişkili kararlar vermelerine yol açabilir.

Kılıçoğlu FSEK m.68’de yer alan 4630 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hükmün, “talep edeceği mutat bedelin en çok %50 fazlasını isteyebilir” biçiminde olduğunu, burada kat sözcüğünün kullanılmadığını, değişiklikten sonraki maddede “üç kat fazlası” ifadesindeki “kat” sözcüğünün asıl ile birlikte bunun üç katı şeklinde anlaşılmaya uygun olduğunu, ancak uygulamada bu hükmün asıl ücret ve üç katı şeklinde değil, sadece talep edilecek ücretin üç katı şeklinde anlaşıldığını ifade etmektedir.[8] Gerçekten de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (HGK) verdiği bir kararda belirtildiği üzere telif tazminatı (üç kat bedel), “farazi sözleşme ilkesi” uyarınca hesaplanan miktarın üç katını geçemez.[9]

Yargıtay’ın ilk derece mahkemeleri tarafından verilen ve dört kata ulaşan bedellere hükmedilen kararları bozduğu görülmektedir.[10] Düşüncemize göre FSEK’in öngördüğü sistemde tecavüzün ref’i kapsamında istenebilecek üç kat bedel, asıl ücret ve üç katı biçimde değil sadece ücretin üç katı biçiminde anlaşılmalıdır. Aksi takdirde asıl ücret (bedel) ile birlikte üç kat istenmesi durumunda toplam miktar aslında dört kat olacak, bu durum da FSEK m.68’deki düzenlemeye aykırılık oluşturacaktır.

Daha önemli bir tartışma ise “üç kat fazlası” ibaresinin, istenilebilecek bedelin tamı tamına üç kat fazlasını mı, yoksa üç katına kadar arttırılarak mı (örneğin bir kat fazlasını) biçiminde anlaşılması gerektiği noktasındadır. Özellikle FSEK m.68(1)’de “en çok üç kat fazlasını” ibaresi farklı yorumlara yol açabilecek niteliktedir. Yine aynı örnek üzerinden gidecek olursak eser sahibinin isteyeceği üç kat bedelin doğrudan 300.000 TL mi olacağı, yoksa tek kat (100.000 TL) veya çift kat (200.000 TL) bedelin de verilip verilemeyeceği açısından yoruma açık bir durumun bulunduğunu söylemek mümkündür.

Aslında tartışma davacının üç kat isteyip isteyememesi değil- zira FSEK’teki en fazla üç katını isteyebilir ifadesi buna açıkça izin vermektedir- mahkemelerin tecavüzün ref’i davalarında davacılar aleyhine tek kat ya da çift kat bedellere hükmedip hükmedemeyeceklerine ilişkindir. Ekonomik açıdan rasyonel davranan her davacı, mahkemelerden tek kat ya da çift kat değil, üç kat bedele hükmedilmesini talep edecektir. Önemli olan mahkemelerin davacıların talepleriyle bağlı olup olmadığı, başka bir deyişle üç kata hükmetmekte takdir yetkilerinin bulunup bulunmadığıdır.

Doktrinde bu konuyla ilgili hâkim görüş FSEK m.68’deki düzenlemenin “üç mislini” (üç kat fazlasını) isteyebilir şeklinde anlaşılması gerektiği, tek kat veya üç kat isteme yetkisinin davacıya ait olduğu ve mahkemenin davacının talebini değiştiremeyeceği yönündedir.[11] Bu konuda aksi düşüncede bulunanlar ise FSEK’ te 1995 yılında 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında özel hüküm niteliğindeki 68. maddede düzenleme bulunmayan hususlarda genel hüküm niteliğindeki 66. maddenin dikkate alınmasında bir engel bulunmadığını, aksine bunun Kanunun sistemi gereği zorunlu olduğunu, 68. maddenin 1. fıkrasında “en çok” ve “üç kat fazlasını isteyebilir” şeklinde iki önemli vurgu yapıldığını, bu vurgunun davacının talebinin üst sınırını belirlemeye yönelik olduğunu, zira kanun koyucunun talep halinde her koşulda rayiç bedelin üç katının ödenmesini arzulaması durumunda açıkça buna uygun bir ifadeyi tercih etmesi gerektiğini, davacının talep ettiği üç kat bedel aşırı (fahiş) ise hâkimin bir talep olmasa dahi bunu makul bir miktara indirebileceğini, böylece hâkimin üç kat fazlaya hükmetmek konusunda takdir yetkisinin bulunduğu ileri sürmektedirler.[12] Konuyla ilgili yargı kararlarına ise aşağıda değinilmektedir.[13]

  • Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

         Mali hakları ihlal edilen eser sahibine, açacağı tecavüzün ref’i davası kapsamında “üç kat fazla” bedel isteme hakkı veren ve yukarıda ifade edildiği üzere bazı tartışmalara yol açan FSEK m.68 hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu iddia edilmiştir. FSEK m.68’in “üç kat fazlasını isteyebilir” hükmünün genel olarak ölçülülük ilkesini aykırılık oluşturduğu, fikri mülkiyet hakkı sahibi yararına pozitif ayrımcılık niteliğinde olduğu ve toplumsal gerçeklerle örtüşmediği belirtilerek konu İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır.

Bakmakta olduğu bir davada FSEK m.68’deki düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı gören söz konusu Mahkeme, 1982 Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. Başvuru dilekçesinde FSEK m.68 hükmünün Anayasa’nın Cumhuriyetin niteliklerini gösteren 2. maddesine, kanun önünde eşitlik ilkesini içeren 10. maddesine, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasındaki ölçütlerden biri olan ölçülülük ilkesini düzenleyen 13. maddesine ve son olarak hak arama özgürlüğünü garanti altına alan 36. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.[14]

Nispeten kısa bir karar veren Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu FSEK m.68 hükmünün davacının dava edebileceği miktara üst sınır getirdiğini, söz konusu hükmün korsan mal ticaretinin engellenmesi ve fikri mülkiyetin oluşturduğu ticari piyasada güven ortamının sağlanabilmesi amacıyla yasalaştığını ifade ettikten sonra hükmün Anayasa’ya uygunluğunu incelemiştir. Anayasa Mahkemesi konuyu hâkimin takdir yetkisi açısından ele almış ve FSEK m.68 hükmünün, davacı tarafından istenilecek bedeli belirlemede hâkimin takdir yetkisini kısıtlamadığına veya hâkimin taleple bağlı olduğuna ilişkin herhangi bir kural içermediğine vurgu yapmıştır.

İlgili hükmü Anayasa’nın 2. maddesi ve mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen 138. maddesi ışığında değerlendiren ve itiraz dilekçesinde öne sürülen Anayasa’nın diğer maddeleri açısından herhangi bir inceleme yapmayan Anayasa Mahkemesi, sonuç olarak hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi şunları kaydetmiştir:

“Hâkim, anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi her türlü yazılı pozitif hukuk kurallarıyla bağlıdır. Bu bağlılık takdir hakkını kullanamayacağı anlamına gelmez. Bu nedenle hâkim delillerin değerlendirilmesinde, yasaların yorumunda ve soyut kuralların somut olaya uygulanmasında takdir yetkisini kullanır. İtiraz konusu kural, eser, icra, fonogram veya yapımın izinsiz kullanılması halinde hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirmiştir. Kural, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermemektedir. Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır. Öte yandan dava edilen eser, icra, fonogram veya yapımın bedelini belirleme görevi de hâkime bırakıldığından hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisinin olmadığından söz edilemez. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa’nın 10., 13. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.”

  • Yargıtay Uygulamasında Üç Kat Bedel

            Mali hakları ihlal edilen eser sahibinin FSEK m.68 uyarınca sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını talep ettiği tecavüzün ref’i davaları, ilk derece adliye mahkemelerinin kararlarının temyiz mercii olan Yargıtay’ın önüne gelmiştir. Aşağıda değinileceği üzere Yargıtay’ın, RKHK kapsamında rekabet ihlali durumunda istenebilecek üç kat tazminatı onayan hiçbir kararı bulunmamasına karşın, fikir ve sanat eserleri bağlamında mali hakların ihlali durumunda üç kat bedel istendiği davalar hakkında esasa ilişkin pek çok kararı bulunmaktadır. Genel olarak kararlarında Yargıtay’ın, tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, ancak üç katı istenecek bedelin hesaplanmasında ortak kusuru araştırdığı, FSEK’ te kusur şartı aranmasa da ortak kusurun varlığı durumunda indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir.

Verdiği bir kararda Yargıtay, FSEK m.68 uyarınca üç kat bedel isteme yetkisini kullanan davacının bu talebiyle ilk derece mahkemesinin bağlı olduğunu belirtmiş ve talep edilen üç kat bedeli iki kata düşüren ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur:

             “FSEK’in 68/1 fıkrasındaki eser sahibinin ‘uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir’ şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez. O halde, davacının FSEK’in 68/1 fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.”[15]

Anayasa Mahkemesi’nin FSEK m.68’in Anayasa’ya aykırılık oluşturmadığına ilişkin kararından sonrası Yargıtay, görüşünü prensipte değiştirmemekle birlikte farklı gerekçelerle ifade etmeye yoluna gitmiştir. Bu bağlamda Yargıtay verdiği bir kararda şunları kaydetmiştir:

“…5846 Sayılı FSEK.’nun 68/1. fıkrası uyarınca… üç katına kadar arttırım seçeneğini kullanma yetkisinin davacıya ait olduğu, anılan hükmün iptali isteminin reddine dair Anayasa Mahkemesi’nin 28.2.2013 gün 133/33 Sayılı karar gerekçesindeki… açıklamanın da bağlayıcı olmamakla beraber yol gösterici mahiyette bulunduğuve gerekçenin Dairemizin 27.11.2011 gün ve 14831/17744 Sayılı ve yine 4. Hukuk Daire’nin 30.9.2002 tarih 5472/10458 Sayılı kararlarında da açıklanan ödenecek rayiç bedelin bu sınır içinde tespitinde hakimin takdir yetkisi bulunduğu ve 5846 Sayılı FSEK 66/4 ve 818 Sayılı BK 42 ve 43 maddelerinin dikkate alınabileceğine dair görüşle de çelişkili olmadığı halde mahkemece kararda yazılı gerekçeyle rayiç bedelin (2) katına hükmedilmesi de doğru görülmediğinden kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”[16]

Yargıtay’ın bu kararında, Anayasa Mahkemesi’nin kararında vardığı sonuç için “bağlayıcı olmamakla beraber yol gösterici mahiyette bulunduğu”ibaresinin, Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi kararı öncesindeki yerleşik içtihadını değiştirme niyetinde olmadığını gösterdiği ileri sürülebilir. Ancak Yargıtay, Anayasa Mahkemesi kararından sonra hâkimin takdir yetkisi hususunu kararlarında daha sık dile getirmeye başlamıştır. Şöyle ki Anayasa Mahkemesi kararından önce “Kanun’da eser sahibine tanınan bedelin üç kat fazlasına kadar isteyebilme yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir, mahkeme seçilen talebi değiştiremez” görüşünde olanYargıtay, Anayasa Mahkemesi kararının ardından “sözleşme olsaydı istenebilecek bedelin ya da rayiç bedelin belirlemesinde yasal sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla hâkimin takdir yetkisi bulunmaktadır, ancak takdir yetkisi var diye hâkimin bir kata veya iki kata hükmetmesi hukuka aykırı olacaktır” şeklinde bir yaklaşım benimsemiştir.

Yakın tarihli bir kararında Yargıtay, rayiç bedelin üç katını isteyen davacının bu talebini makul görmeyen mahkemenin üç kattan daha düşük bir artırım yapmasını ve bu konuda da takdir yetkisinin bulunduğu yönünde bir karar vermesini FSEK m.68’deki düzenlemenin amacına aykırı bulmuş ve bozma kararı vermiştir.  Yargıtay bu kararında üç kattan daha düşük bir bedele hükmedilmesi konusunda hâkimin takdir yetkisinin bulunmadığını ifade ederken FSEK m.68 hükmünde 1995 yılında yapılan değişikliği gerekçe göstermiştir. Buna göre:

“…FSEK.nın 68/1… geçen üç katına kadar artırım seçeneğini kullanım yetkisi davacıya ait olup, mahkeme seçilen talebi değiştiremez. Çünkü 1.1.1952 tarihinde yürürlüğe giren 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 7.6.1995 tarih ve 4110 Sayılı Kanun’la değiştirilmesinden önceki düzenleme biçimine göre, eser sahibi mali haklarına tecavüz durumunda mütecavizle bir sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mutat bedelin en çok %50 fazlasını isteyebilmekteydi ve aynı maddenin (5). fıkrasına göre de %50 artırım koşulu mütecavizin kusurlu olması şartına bağlanmıştı. Söz konusu (5). fıkra hükmü uyarınca, mütecavizin kusurunun bulunmaması halinde %50 artırıma hükmedilemeyeceği gibi, tarafların müşterek kusurlu olması durumunda ise hakimin mutat bedelin %50’sinin altında bir artırım yapmak konusunda da takdir hakkı bulunmaktaydı… Ancak, 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 7.6.1995 tarih ve 4110 Sayılı Kanunla değişikliğinden sonraki metninde “mutat bedel” kavramı “rayiç bedel”, “%50 fazlasını isteyebilme” hakkı da “en çok üç katını isteyebilir” olarak değiştirilmiş ve söz konusu artırımın yapılabilmesini kusur şartına bağlayan 68. maddesinin (5). fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, mali hakların ihlali halinde eser sahibinin rayiç bedel üzerinden isteyebileceği artırım oranı mütecaviz aleyhine daha da ağırlaştırıldığı gibi bu artırımı kusur koşuluna bağlanması ve tarafların kusur oranlarına göre gerektiğinde %50’nin altında bir indirim yapmak konusunda hakime tanınan takdir hakkı ortadan kaldırılmıştır.”[17]

Kararları incelendiğinde Yargıtay’ın üç kat isteminin mahkemece tek ya da çift kata düşürülmesi noktasında hâkimin takdir yetkisi olduğu yönündeki ilk derece mahkemesi kararlarına tutarlı bir biçimde karşı duruş sergilediği, ancak üç kat fazlası istenebilecek bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisi olduğunu sıklıkla vurguladığı görülmektedir. Özellikle Yargıtay sözleşme olması durumunda istenilecek bedel ve rayiç bedelin belirlenmesinde ortak kusurun araştırılmasına önem vermekte ve üç kat fazlasına hükmedilecek bedelin belirlenmesinde TBK’nın haksız fiil nedeniyle tazminata ilişkin hükümlerinin uygulanmasını aramaktadır. Bu konuda Yargıtay’ın öğretideki görüşleri de dikkate alması dikkat çekicidir. Yukarıda bahsedilen kararın devamında Yargıtay şu sonuca varmıştır:

“…[Ö]ğretide de benimsendiği üzere, 4110 Sayılı Kanun’la değişik 5846 Sayılı FSEK’nın 68. maddesinin uygulanmasında mütecavizin kusuru aranmamakla birlikte, ortak kusurun varlığı halinde; mahkemece tecavüzün ref’i için alınacak tedbir niteliğini tayin açısından aynı Kanun’un 66/4. maddesi dikkate alınabileceği gibi, belirlenen toplam bedel itibariyle B.K.42 ve 43. [6098 sayılı TBK’nın 51 ve 52.] maddelerinin uygulanması da mümkündür…”.[18]

Ancak Yargıtay’ın üç kat bedel istemeye yönelik yerleşik içtihadına aykırılık oluşturabilecek kararları da bulunmaktadır. Bu bağlamda yakın tarihli bir kararında Yargıtay, davalının ekonomik durumunu gözeterek üç kat bedeli iki kata düşüren ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Olay konusu ilk derece mahkemesi, “FSEK 66/4. maddesi uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumu, davalılara yüklenebilecek kusur, aynı iş yerinde bir başka bilgisayarda aynı işlemi gören lisanslı yazılımın da bulunması, ele geçirilen lisanssız yazılımın davalı işletmesi yönünden işlev ve değeri, işletmenin büyüklüğü, 3 kat telif tazminatının davalı yönünden doğuracağı ekonomik ve sosyal sonuçlar[ı]” gözeterek, davacının üç kat talebini kabul etmeyip, davalıların iki kat bedel ödemesine hükmetmiştir.

Kararı yalnız davalı vekili temyiz etmiş, ancak Yargıtay temyiz itirazlarını reddetmiştir. Davacı ise temyiz etmemiştir. İlk derece mahkemesinin iki kat bedele hükmettiği kararı davacının temyiz etmemesi nedeniyle Yargıtay, kararın üç kattan iki kata indirilen bölümünü, “aleyhe bozma yasağı” gereği davalının aleyhine sonuçlanacak olması nedeniyle, hukuken inceleyememiştir.

  Sonuç olarak Yargıtay’ın FSEK m.68 uyarınca açılan tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, bu konuda hâkimin takdir yetkisini tanımadığı, üç katı fazlasına hükmedilecek bedelin hesaplanmasında TBK anlamında ortak kusuru araştırdığı, FSEK’te kusur şartı aranmasana rağmen ortak kusurun varlığını bir indirim nedeni olarak değerlendirdiği, ortak kusur nedeniyle indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir. Konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın yerleşik bir içtihadının bulunduğu söylenebilir.

Bu durum tecavüzün ref’i davası açarken davacılar için önemli ölçüde hukuki belirlilik ve güvenilirlik oluşturmaktadır. Yargıtay uygulamasında üç kat yerine tek kat veya çift kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarının onandığı görülse de, bu kararların kendine özgü koşulları göz önünde bulundurularak (davacının kararı temyiz etmemesi, davacının davasını ıslah etmemesi, davalının davayı kabul etmesi vs.) bu durumun Yargıtay’ın yerleşik içtihadına aykırılık oluşturmadığı ileri sürülebilir.

Kanun koyucu tecavüzün ref’i davası ile birlikte eser sahibini korumak için davacıya, davalı ile aralarında sözleşme olsaydı isteyebileceği bedelin veya rayiç bedelin üç katı oranında bedel isteme imkânı tanımıştır. FSEK’teki düzenlemenin, Türk hukukunda kabul gören “tazminatın uğranılan zarar ile orantılı olması ilkesi”nin dışına çıkıldığı açıktır. FSEK’teki düzenlemenin uğranılan zararın giderilmesine yönelik olması yerine, davalıyı cezalandırma ve caydırma amacı güttüğü ifade edilebilir. Gerçekten de FSEK’in ilgili hükümleri sonucu istenilen tazminat hem zarar miktarını aşabilmekte, hem de zarardan bağımsız bir biçimde hesaplanabilmektedir. Bu nedenle üç katı istenilecek bedelin teknik anlamda tazminat olup olmadığı tartışılabilir. Bu çalışmada FSEK kapsamında istenilenin, “üç kat tazminat” değil “üç kat bedel” olduğu titizlikle vurgulanmıştır. Zaten FSEK sistematiğine bakıldığında üç kat bedelin tecavüzün ref’i davasında istenebileceği, buna karşın adı geçen Kanunun düzenlendiği başka bir hukuk davası olan tazminat davası kapsamında üç kat bedelin istenemeyeceği hükme bağlanmıştır. Fikri mülkiyet haklarının ihlali, klasik mülkiyet haklarının ihlaline oranla daha kolaydır. Bu nedenlerle fikri mülkiyet haklarının etkin bir biçimde korunması gerekmektedir. Üç kat bedel isteme bu bakımdan ilkesel olarak savunulabilir.

  •  İstinaf Mahkemesi Uygulamasında Üç Kat Bedel

Bilindiği üzere İstinaf mahkemeleri 01.10.2011 tarihli HMK ile düzenlenmiştir. İstinaf yolu ile birlikte ilk derece mahkemesi kararlarına karşı temyiz yolundan önce bölge adliye mahkemesinde istinaf kanun yoluna başvurulması öngörülmüştür. İstinaf Mahkemesinin tecavüzün ref’i kapsamında talep edilen üç kat telif tazminatına yönelik vermiş olduğu birçok kararda üç kat talep karşısında tek kat veya iki kat bedele hükmetmediği[19]ancak üç katı fazlasına hükmedilecek bedelin hesaplanmasında gerek TBK gerekse FSEK’te yar almayan yöntemler ile düşük bedeller üzerinden kararlar verildiği görülmektedir.

Yargıtay taraflar arasında sözleşme olması durumunda istenilecek bedel ve rayiç bedelin belirlenmesinde eleştirdiğimiz bir şekilde ortak kusurun araştırılmasına önem vermekte ve üç kat fazlasına hükmedilecek bedelin belirlenmesinde TBK’nın haksız fiil nedeniyle tazminata ilişkin hükümlerinin uygulanmasına vurgu yaparken özelde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin ise kanunda yer almayan yöntemlerle örneğin eser niteliğindeki bilgisayar programlarının önceki sürümlerinin eser/hak sahibinin izni olmadan lisansız bir şekilde kullanılması halinde belirlenecek olan telif tazminatı bedelinden programın eski olduğu, güncel olmadığı gerekçeleri ile fahiş oranlarda indirimler yaparak aksi yönde verilen yerel mahkeme kararlarını kaldırdığı söylenebilir.[20] Söz konusu kararların bir kısmı miktar itibari ile temyiz sınırının altında kaldığından kesinleşmiş olup bir kısmı içinse temyiz kanun yoluna başvurulmuştur. Temyiz incelemesinden geçen bir karar henüz mevcut olmadığından Yargıtay’ın bu konudaki görüşü bilinmemektedir.

Ankara Bölge Adliye mahkemesinin emsal nitelikte birçok kararında ise, bu defa eserin “eski olması, güncel olmaması” nedeni ile herhangi bir indirimin yapılmadığı, öznel ücretin hukuka uygun bir şekilde hesaplandığı bilirkişi raporlarını hükme esas aldığı görülmektedir.[21]

İstanbul Bölge Adliye mahkemesinin vermiş olduğu bir kararda ise ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporundaki “öznel ücret” esas alınarak belirlenen bedeli kabul ettiği, eserin güncel olmadığı nedeni ile bedelden indirim yapılması gerektiği gibi bir görüşe sahip olmadığı söylenebilir.[22]

Söz konusu kararlar birlikte incelendiğinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin gerek kendi kararları gerekse diğer istinaf mahkemesi kararları ile çelişkili kararlar verdiği, içtihat birliğinin sağlanamadığı ve dolayısıyla hukuki güvenlik, belirlilik ilkesinin açıkça ihlal edildiği görülmektedir. Ayrıca eserin eskidiği gerekçesi ile yasal dayanağı olmadan yapılan indirimlerin eser sahiplerini korumadığı, yapılan eylemin caydırıcılığını sağlamadığı ve telif tazminatının medeni bir ceza olduğu gözetildiğinde kanunun amacına aykırı olduğu söylenebilir.

[1] Kılıçoğlu, s. 448.

[2] Burada aslında FSEK çoğaltma hakkının ihlali durumunda çoğaltılan kopyaların satışa çıkarılmasını ve çıkarılmamasını iki ayrı fıkrada düzenlemiş, ancak çoğaltılıp satışa çıkarılmış kopyalar hakkında da eser sahibinin çoğaltılıp satışa çıkarılmamış kopyalar için isteyebileceği üç kat bedel imkânı veren m.68(2) hükmüne atıf yapmıştır.

[3] Tekinalp, s.318-319.

[4] Kılıçoğlu, s.448.

[5] Tekinalp, s.318.

[6] Tekinalp konuyla ilgili şu örneği aktarmaktadır: “Söz konusu varsayımda nesnel bir ölçü, yani emsal ya da rayiç bedel göz önünde bulundurulmaz. Çünkü hakkı ihlâl edilen, az tanınmış bir eser sahibi ile, hakkı ihlâl edilmiş Orhan Pamuk’un veya yabancı bir yazarın telif ücretleri arasında fark vardır. Herkes için aynı ölçü uygulanmaz.” Age, s.319.

[7] Öztan, s.648.

[8]  Kılıçoğlu, s.451.

[9] Yargıtay HGK, 02.04.2003 tarih ve E.2003/4260, K.2003/271 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[10] Yargıtay 11.HD, 06.03.2000 tarih ve E.1999/9978, K.2000/1893 sayılı karar (“Bir eserin izinsiz çoğaltılması hâlinde, hak sahibinin tecavüz edenden isteyebileceği maddî tazminat miktarı, farazî sözleşme ilkesi uyarınca hesaplanan miktarın üç kat fazlasını geçemez. Mahkemece, bilirkişi raporunda hesaplanan ve hüküm altına alınan miktarın, sözleşme olsaydı istenebilecek miktarın dört katı fazla olduğu gözden kaçırılarak fazla miktarda maddî tazminata hükmedilmesi doğru değildir.) (Kazancı İBB)

[11] Öztan, s.647-648; Tekinalp, s.319 vd; Karahan, Suluk, Saraç, Nal, s.151. Kılıçoğlu’nun ise önceleri benzer yönde bir görüş bildirmekteyken daha sonra bu konuda sessiz kalmayı tercih ettiği anlaşılmaktadır. Bkz. Ahmet Kılıçoğlu, (2006).Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara, Turhan Kitabevi, s.393-396.

[12]  Yavuz, Alıca, Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, s.2033-2034.

[13] Bkz. aşağıda “Dört/III.G.5 Yargıtay Uygulamasında Üç Kat Bedel”.

[14] Anayasa Mahkemesi, 28.02.2013 tarih ve E.2012/133, K.2013/33 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[15] Yargıtay 11. HD, 25.01.2010 tarih ve E.2008/8996, K.2010/757 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[16] Yargıtay 11. HD, 23.06.2014 tarih ve E.2014/1671, K.2014/11833 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[17] Yargıtay 11. HD, 19.06.2015 tarihli ve E.2014/18483, K.2015/8539 sayılı karar. (Kazancı İBB)

[18] Agk.

[19]  İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 21.02.2020 T, 2017/4096 E, 2020/416 K sayılı kararı (yayınlanmış karar)

[20] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 15.03.2021 T,  2019/318 E, 2021/186 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 09.01.2020 T,  2019/545 E, 2019/1296 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 15.03.2021 T,  2019/633 E, 2021/187 K, sayılı yayınlanmamış kararları

[21] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 05.06.2020,  2019/73 E, 2020/415 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 25.06.2021 T,  2019/92 E, 2020/440 K, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 20. Hukuk Dairesi, 11.06.2021 T,  2019/1395 E, 2021/733 K, sayılı yayınlanmamış kararları

[22] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 44. Hukuk Dairesi, 14.01.2021 T, 21.02.2020 T, 2020/164 E, 2021/22 K sayılı kararı