REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN DEĞİŞİYOR!

Hatırlanacağı üzere ceza infaz düzenlemesinin kabulünün ardından TBMM, Nisan ayının ortasında tatile girmişti. Koronavirüs nedeniyle getirilen kısıtlamaların gevşetilmesiyle birlikte TBMM de 1 Haziran itibarıyla çalışmalarına başladı. Meclisin yasama faaliyetlerine başlamasıyla birlikte bekleyen kanun teklifleri ilgili komisyonlarda görüşülmeye başlandı. Bunlardan biri de “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”dir. 1994 tarih ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da çeşitli değişiklikler öngören kanun teklifi, esas komisyon olan TBMM Sanayi, Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar ile Bilgi ve Teknoloji Komisyonu’nda kabul edildi. Bugüne kadar hazırlanan ancak her seferinde kadük olan önceki tasarılarının aksine, komisyondan geçen bu kanun teklifinin kısa sürede TBMM Genel Kurulu’na gelip, yasalaşması bekleniyor. Peki, 16 maddeden oluşan bu kanun teklifi neleri içeriyor? Bu yazımızda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da yapılacak değişiklikleri ele alacağız.

Birleşme ve Devralmalar

Teklifin öngördüğü en somut değişikliklerden birisi 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde düzenlenen birleşme ve devralmaların kontrolünde kullanılan teste ilişkindir. Yapılan bu değişiklikle birlikte hâlihazırdaki “hâkim durum testi” (dominance test) yerini, “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”ne (significant impediment to effective competition test) bırakmaktadır. Mevcut durumda Rekabet Kurulu’nun (RK) çıkardığı 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de belirlenen ciro eşiklerini aşan birleşme ve devralma işlemlerinin RK’ya bildirilmesi gerekmekte olup, aksi takdirde RK’ca teşebbüslerin cirosunun yüzde 10’una kadar varabilecek idari para cezaları uygulanabilmektedir. RK’ya bildirilen birleşme ve devralma işlemlerine 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca izin verilmekte veya verilmemektedir. RK’nın işleme izin verip vermeme kararı ise birleşme testine göre belirlenmektedir. Teklif ile 4054 sayılı Kanun’daki birleşme ve devralma testi, mehaz mevzuat niteliğinde olan Avrupa Birliği (AB) rekabet hukukundaki 139/2004 sayılı Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Kontrolü Tüzüğü ile uyumlu hale getirilmektedir.

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinin mevcut hali uyarınca teşebbüslerin “hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak”, ilgili pazarda “rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak” birleşme ve devralma işlemlerine izin verilmemektedir. Burada bir birleşme ve devralma işlemine izin verilmemesi için işlem sonucunda teşebbüslerin ilgili pazarda hâkim duruma gelmesi veya hâlihazırda hâkim durumda iseler hâkim durumlarının daha da güçlendirilmesi gerekmektedir. Buna ek olarak, işlemin aynı zamanda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu da doğurması şarttır. RK uygulamasında hâkim durum yaratmayan veya mevcut bir hâkim durumu daha da güçlendirmeyen birleşme ve devralma işlemlerine izin verilmekte, işlemin aynı zamanda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurup doğurmadığı ise ikinci planda kalmaktaydı. Ancak RK’nın AFM-Mars kararında olduğu gibi istisnai bazı hallerde, hâkim durum yaratmayan veya mevcut hâkim durumu daha da güçlendirmeyen işlemlerin de taahhüt verilmediği durumlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurabileceği gerekçesiyle yasaklanabileceği görülmüştü.

Teklifin içerdiği değişiklik ise birleşme ve devralma işlemlerinin kontrolündeki temel noktayı hâkim durum yaratma ve mevcut hâkim durumu daha da güçlendirme olmaktan çıkarmasıdır. Teklif uyarınca teşebbüslerin, “başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere”, ilgili pazarda “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak” birleşme ve devralma işlemlerine izin verilmemektedir. İlk bakışta teklifin sanki hiçbir değişiklik öngörmediği düşünülebilir. Ancak dikkatli okunduğunda teklif uyarınca birleşme ve devralma testinin temel noktasını “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” oluşturmaktadır. Başka bir deyişle, mevcut durumun aksine hâkim durum yaratmayan veya mevcut bir hâkim durumu daha da güçlendirmeyen birleşme ve devralmalar işlemlerine de RK tarafından izin verilmeyebilecektir. Yapılacak bu değişiklikle birlikte işlemin hâkim durum yaratması veya mevcut bir hâkim durumun daha da güçlendirilmesine yol açacak nitelikte olması da, esasen etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacak olması halinde, işleme izin verilmesine engel olmayacaktır.

Taahhüt ve Uzlaşma Mekanizmaları

Teklifin içerdiği esaslı ve uygulamada ihtiyacı hissedilen düzenlemelerden biri de taahhüt ve uzlaşma müesseselerinin 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesine 3. fıkra olarak dâhil edilmesidir. Mehaz AB rekabet hukukunda hâkim durumun kötüye kullanılması dosyalarında teşebbüslerin AB Komisyonu’na taahhütte (commitment) bulunması ve kartel soruşturmalarında da kartel oluşturan teşebbüsler ile AB Komisyonu’nun cezada indirim karşılığı uzlaşması (settlement) mümkündür. Hatta bu iki mekanizmaya AB Komisyonu’nun kararlarında sıklıkla da rastlanmaktadır. Teklif ile birlikte ön araştırma ya da soruşturma dosyalarında kanunun 4 ve 6. maddeleri kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak dosya konusu teşebbüslerin RK’ya taahhüt/taahhütler sunmaları ve RK’nın da söz konusu taahhütler yoluyla rekabet sorunlarının giderilebileceğine kanaat getirmesi halinde, RK’nın bu taahhütleri ilgili teşebbüsler açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına karar vermesine veya açılmış bulunan soruşturmaya sonlandırmasına imkân tanınmaktadır. Yine hukukumuzun diğer alanlarında da var olan uzlaşma müessesinden, rekabet soruşturmalarında da yararlanılabilecektir.

Mevcut durumda RK’nın bazı kararlarında, özellikle kanunun 9(3). maddesini işleterek ilgili teşebbüslerden resmi olmayan bir biçimde taahhüt aldığına rastlanmaktaydı, örneğin RK’nın, dosya konusu teşebbüsün kendisinden talep edilen yükümlülüğü yerine getirip bu durumu kendisine tevsik etmesine, aksi taktirde 4054 sayılı Kanun uyarınca hakkında işlem başlatılacağına ilişkin uyarı yazısı gönderdiği kararları bulunmaktaydı. Ancak resmi bir taahhüt mekanizması bulunmadığından, ilgili teşebbüsün kendisinden istenen hususları yerine getirmemesi durumunda RK’nın yeniden bir soruşturma açması gerekiyordu. Hâlbuki AB rekabet hukukunda 1/2003 sayılı Konsey Tüzüğü’nde yasal olarak bir taahhüt mekanizmasının bulunması sonucu AB Komisyonu, taahhüdünü ihlal eden teşebbüslere yeniden bir soruşturma açmaksızın ve ihlal tespiti yapmaksızın cirolarının yüzde 10’una kadar para cezası verme yetkisini haizdir. Teklifte ise taahhüdün ihlali durumunda herhangi bir idari para cezası söz konusu değildir. Bu bağlamda yalnızca RK’nın, ilgili teşebbüslerin verdikleri taahhütlere aykırı davranmaları veya kararın taraflarca sunulan eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgiye dayanılarak verilmiş olması yahut karar alınmasına temel teşkil eden herhangi bir unsurda esaslı değişiklik olması hallerinde tekrar soruşturma açabileceği hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan teklifle RK’ya, başlattığı soruşturmalar kapsamında teşebbüslerin talebi üzerine veya re’sen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usule ilişkin faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını da göz önüne alarak, soruşturma raporunun teşebbüslere tebliğine kadar teşebbüslerle uzlaşma yoluna gitme yetkisi tanınmaktadır. Teklifin yasalaşmasının ardından, hâlihazırdaki pişmanlık mekanizmasıyla (leniency) birlikte uzlaşma mekanizmasıyla da RK, kartellerle daha etkin bir biçimde mücadele edebilecektir. Diğer taraftan RK ile uzlaşma yoluna gitmenin teşebbüslere de faydası olacak, bu bağlamda teşebbüsler uygulanacak idari para cezasında indirim elde edebileceklerdir. Teklif uyarınca RK ile uzlaşan teşebbüslere, gerçekleştirdikleri ihlal karşılığında RK tarafından verilecek idari para cezasında yüzde 25’e kadar bir indirim uygulanabilecektir. Buna ek olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17(6). maddesi uyarınca cezayı erken ödemeleri halinde teşebbüsler dörtte bir oranında ek bir indirimden daha yararlanabilecektir. Ancak RK ile uzlaşan, böylece rekabet ihlali gerçekleştirdiğini kabul eden teşebbüsler, sonradan idari para cezasını ve uzlaşma metninde yer alan hususları dava konusu yapamayacaklardır.

Davranışsal ve Yapısal Tedbirler

Teklifte dikkat çeken diğer bir düzenleme de RK’ya, 4054 sayılı Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerinin ihlaline yol açan teşebbüsler hakkında davranışsal veya yapısal tedbirlere (behavioural and structural remedies) hükmetme yetkisi tanınmasıdır. Basında çıkan bazı haberlerde bu değişiklik, RK’ya “şirketleri bölme” yetkisi veren “oldukça radikal bir” düzenleme olarak lanse edilmiştir. Teklif uyarınca RK, rekabeti sınırlayıcı anlaşma veya uyumlu eylem içerisine giren ya da hâkim durumunu kötüye kullanan yahut 7. maddeye aykırı bir birleşme veya devralma işlemi gerçekleştiren teşebbüs veya teşebbüsler hakkında, “rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışsal tedbirler” ve “teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da malvarlıklarını devretmeleri şeklinde yapısal tedbirler” alabilecektir. 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin mevcut halinde “rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışlara”(davranışsal tedbirler) göndermede yapılmaktayken, yapısal tedbirlere dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kararlarında RK’nın 7. madde kapsamında birleşme ve devralmalar bağlamında davranışsal tedbirlere sıklıkla başvurduğu görülmektedir, örneğin AFM-Mars kararında RK, birleşen teşebbüslerin ortalama sinema bileti fiyatlarını 5 yıl süreyle kendisine bildirmelerine karar vermişti. Yapısal tedbirlere ise işlemin tarafını oluşturan teşebbüslerin gönüllü olması halinde karar verilebilmektedir, örneğin yine aynı kararda teşebbüslerin bazı sinema salonlarını elden çıkarmayı taahhüt etmesi üzerine işleme izin verilmişti. Dolayısıyla davranışsal ve yapısal tedbirler, 7. madde kapsamında alışık olunan hususlardı. Hatta konuya ilişkin RK’nın 2011 tarihli bir kılavuzu da bulunmaktadır. Teklif ile birlikte davranışsal ve yapısal tedbirlere, 4. ve 6. maddelerin uygulanması sırasında da hükmedilebilecektir. Ayrıca bu tedbirlere hükmedilebilmesi için teşebbüslerin taahhütte bulunmasına duyulan ihtiyaç da ortadan kalkacaktır. Rekabet ihlaliyle orantılı ve ihlalin etkili bir biçimde sona erdirilmesi için gerekli olması halinde RK, davranışsal ve yapısal tedbirlere başvurabilecektir. Ancak teklifte yapısal tedbirlere, yalnızca davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulabileceği düzenlenmiştir.

De Minimis Düzenlemesi

Latince bir sözcük olan “de minimis”, Türkçeye “ufak meseleler hakkında” olarak çevrilebilir. De minimis ile ifade edilmek istenen, kanunların (veya mahkemelerin) ufak meselelerle ilgilenmeyeceğidir. Sadece rekabet hukukuyla ilgili olmayan bu kavram, rekabet hukukunda “ihmal edilebilir kısıtlamalar doktrini” olarak da anılmaktadır. Bu doğrultuda rekabeti kısıtlayan bazı anlaşmalar, normal şartlar altında yasaklanabilecekken, sırf küçük ölçekli olmaları nedeniyle ilgili yasağın uygulanmasında dikkate alınmamaktadır. Mevcut halinde 4054 sayılı Kanun’da böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak AB rekabet hukukunda, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) kararları ve AB Komisyonu’nun 2014 tarihli De Minimis Duyurusu sonucu Tek Pazar’da rekabetin hissedilebilir bir biçimde (appreciably) kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar ve uyumlu eylemler, belli şartlarda Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (ABİDA) 101/1. maddesindeki yasaklamadan muaf tutulmaktadır.

Teklif 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesine, ikinci fıkra hükmü olarak şu fıkranın eklenmesini öngörmektedir: “Kurul; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan tebliğ ile belirlenir.” Böylece “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan”, yani de minimis niteliğindeki anlaşma ve uyumlu eylemler, 4. maddedeki yasağa tabi olmayacaktır. Mevcut durumda de minimis kuralının bulunmaması sonucu RK’nın, fiilen bu kural varmış gibi hareket ettiği çok sayıda kararı bulunmaktadır. Anlaşmanın uygulanmadığı veya kısa süreliğe uygulandığı, çok sınırlı bir coğrafi pazarı kapsadığı, teşebbüslerin çok küçük bir pazar payına sahip olduğu gibi birtakım hususları gerekçe göstererek RK’nın, dosya konusu teşebbüslere soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verdiği görülmekteydi. Teklif ile birlikte de minimis pozitif hukukun bir parçası haline getirilerek, RK’nın bu tarz gerekçelerine yasal dayanak oluşturulmuş olacaktır.

Diğer Değişiklikler

Teklifle birlikte 4054 sayılı Kanun’da öngörülen diğer değişiklikler ise şunlardır:

  • 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinden muafiyet konusunu düzenleyen 5. maddesinde değişiklik yapılarak, madde kapsamındaki koşulları sağlayan anlaşma ve uyumlu eylemlere muafiyet (exemption) tanınması için teşebbüslerin RK’ya başvurabileceğine dair bir hüküm getirilmiş, böylece teşebbüslerce muafiyet şartlarının kendi kendine değerlendirilmesi (self-assessment) yönteminin netleştirilmesi amaçlanmıştır.
  • RK’ya soruşturma konusu teşebbüslerin elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tuttuğu her türlü verilerini ve belgelerini de inceleyebilme ve bunların kopyasını alma imkânı tanınmış, böylece normal şartlarda özel hayatın gizliliğini ihlal edebileceği iddia edilebilecek WhatsApp yazışmaları gibi verilerin de RK’ca incelenmesine yasal dayanak oluşturulmuştur.
  • Başkan yardımcısı sayısı, rekabet uzman ve uzman yardımcılarının atanmaları, kadroların hizmet sınıfı, unvan ve derecelerinin değiştirilmesi gibi RK’nın idari yapısına dair birtakım değişiklikler yapılarak, genel olarak bu hususlar 3 sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile uyumlu hale getirilmiştir.

Organize Suç & Ceza Avukatı

            Organize Suç & Ceza Avukatı ; Organize suç, maddi veya manevi çıkar elde etmek gibi amacı ile çeteleşmeyi ifade etmektedir. Belirli bir teşkilatlanma yapısına

Fikri Sınai Haklar Hukuku

Fikri Sınai Haklar Hukuku

            Patent Avukatı Ankara ; Fikri Sınai Haklar Hukuku & Fikri mülkiyet hukuku bir kimsenin sınai, bilimsel, edebi veya sanatsal yaratıcılığının ürününü koruma altına almaktadır.